裁判要旨：

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封。该预查封待房屋权属完成登记后自动转为正式查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。

案情介绍：

一、徐亚东与天安公司签订《商品房买卖合同》，约定徐亚东购买天安公司开发建设的天安别墅36-6幢101号房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日。

二、徐亚东未按约履行付款义务，天安公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》。该院经审理于2012年9月6日作出判决：解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》；该判决作出后，双方均未上诉，该判决业已生效。

三、2012年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉徐亚东借款合同纠纷一案，作出执行裁定，并预查封了常州市天安别墅36-6幢101号房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的天安别墅36-6幢101号房屋禁止办理转移、抵押手续。

四、执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对诉争房屋的执行。常州中院作出裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，向常州中院提起诉讼，请求中止执行。常州中院认为天安公司有权要求停止对该房产的执行，故判决：停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。

五、广信小贷公司不服原审判决，向江苏高院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。江苏高院判决驳回其上诉请求，维持原判决。

裁判要点及思路：

根据法律规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。

预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。预查封亦属于正式查封，本案虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司（开发商）有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权。在人民法院已依法判决解除房屋买卖合同后，开发商作为房屋所有权人有权提出案外人异议以排除法院对其所有房屋的执行措施。

广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，法院未予支持。

实务要点总结：

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在期房买卖中因购房人所负债务而引起房屋被查封的风险。结合高院裁判文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：

一、购房人因未履行所负债务，其购买的期房虽未实际交付或取得所有权，但法院依然有权对该房产进行预查封

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，法院有权对被执行人购买并办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。该《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，所以在预查封期间被执行人不得对该房产进行转移和处分。

二、开发商在面对未实际交付的商品房被购房人的债权人申请查封的情况下，应怎么处理

第一，判断购房人是否已经支付或有能力支付购房款。如果购房人已无能力继续支付购房款，开发商可以根据购房人违约或合同约定为由解除合同。

第二，执行法院在预查封之后会给开发商发《协助执行通知书》要求开发商“禁止办理转移、抵押手续；若涉退房，则协助扣留退房款；办理产权登记时，通知该院”。此时，房屋所有权未发生变动，开发商可以推进解除房屋买卖合同。

第三，开发商在签署商品房预售合同时应预先约定购房人违约的情形，并约定己方的单方解除权，以排除房屋在未交付前被查封而给己方造成的处分权限制的可能性。

三、购房人的债权人在债务人未能履约的情况下，可以选择查封债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋

债权人对债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋申请预查封，可以有效的催促债务人积极履行还债义务。同时，在债务人未能履行债务时，可以该房产变价实现债权清偿。而且可据此主张在偿债顺序上先申请查封的债权人优先于后申请或没有申请查封该房产的普通债权人。

四、此外，根据《物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，涉案房产的所有权依然归开发商所有。

相关法律：

《中华人民共和国物权法》第九条第一款 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）

第十五条 下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；

（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；

（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

第十八条 预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

《中华人民共和国企业破产法》

第二十二条 国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第二十六条 被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

以下为该案在最高法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“购房人买的期房能否被执行，开发商怎样救济损失”的详细论述和分析。

二、常州中院对涉案房产进行预查封的行为并无不当。

根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。

三、涉案《商品房买卖合同》经法院生效判决解除后，针对该房屋权属的执行行为应停止。

上述《通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。广信小贷公司认为天安公司初始登记行为违法的主张不足以成立。因徐亚东尚未取得涉案房产所有权，其仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权。正是基于此，常州中院在查封裁定中明确“天安公司禁止转移、抵押查封财产；若涉退房，则协助扣留退房款”。该裁定也未禁止涉案房产基础合同关系的变更。由于天安公司行使合同解除权符合法律规定，但徐亚东在该合同被解除后所退房款仍可作为执行标的，故原审法院判决停止对天安别墅36-6幢101号房屋的执行并无不当。

综上，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。

案件来源：

江苏省高级人民法院：《常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》【(2015)苏商终字第00079号】