在建工程作为抵押物与传统民法理论中的抵押物有较大区别，特别是在建工程的相对不确定性、不特定性与传统民法理论中抵押物的特定性、现实存在性完全不同。关于在建工程能否用于抵押的问题，《城市房地产抵押管理办法》（2001修正，建设部令98号）第三条第五款、《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条以及《物权法》第一百八十条对在建工程抵押作出了相关规定，然关于在建工程抵押的抵押权人范围、抵押物范围、抵押登记性质等问题在实务和理论上都产生了争议。
本文以“中国裁判文书网”为主要的案例来源，选取以下具有典型意义的案例进行分析，拟结合理论并针对司法实务中的问题在下文展开分析，以期对相关法律实务有所裨益。根据各案中凸显法律问题的不同，现具体分析如下：
（一）抵押权人的范围
在邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案中，房地产开发商将在建工程向其他自然人提供抵押担保并办理了登记手续，原告认为在建工程抵押的抵押权人应为银行，不是企业或自然人，登记部门为该自然人办理登记违法，提起行政诉讼，请求法院撤销。
本案的主要争议焦点体现在：作为自然人的第三人程安宇能否成为在建工程的抵押权人。解决该问题的关键在于如何理解《城市房地产抵押管理办法》关于在建工程抵押规定与《中华人民共和国担保法》及其相关司法解释是否存在冲突的问题，最终基层法院层报山东高院向最高人民法院请示（相似案例参见四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中民初字第58号）。
在建工程抵押中，抵押人和抵押权人针对抵押物（在建工程）签订抵押合同，然针对抵押权人的范围是否如《城市房地产抵押管理办法》（2001年修订）第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”据该规定抵押权人仅为该在建工程提供贷款资金的“贷款银行”。此问题在邯郸市邯三建筑工程有限公司诉聊城市住房和城乡建设委员会在建工程抵押行政登记一案中凸显，该案中基层法院层报山东高院向最高人民法院请示。
最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)内容如下：
在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。最高法院实际上是以《物权法》和《担保法解释》的规定，确认了在建工程向贷款银行之外的其他人办理抵押的合法性，以此抵押权人的范围可以为自然人、法人和其他组织。
《城市房地产抵押管理办法》限定抵押权人仅为该在建工程提供贷款资金的“贷款银行”，该规定实为在建工程抵押开设之初持谨慎原则而定。同时，随着民间资本的大幅积聚和金融市场的有效放开，经济活动和融资形式多样化，该规定显得无所适从。于2015年6月23日通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，足显对民间资本的肯定，只要合理引导，其作用实足欣慰。
（二）抵押物的范围
在原告与被告关于借款合同纠纷一案中，被告以其商住综合楼地下一层、地面第一、二层的在建工程为上述借款本息作抵押担保，并在成都市房地产管理局办理了抵押登记。四川省成都市中级人民法院一审认为原告中国工商银行成都市总府支行对被告成都市瑞利房地产开发公司用以抵押的商住综合楼地下一层、地面第一、二层的在建工程使用权享有抵押权，可以协议折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。
本案中法院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条界定在建工程抵押的范围即原被告约定的已经建造完成部分并办理登记，该项判决中规中矩界定在建工程抵押物范围（相似案例亦如广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法金民重字第1号；江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商初字第137号等）。然如上海则界定在建工程抵押范围为全部在建设工程的整体，即申请办理在建工程时已经建造部分和尚未建造部分，究竟在建工程抵押物范围为何仍值得进一步商榷。
《城市房地产抵押管理办法》第十一条以及2012年住建部发布的《房地产登记技术规范》第4.4.6条规定“在建工程抵押权登记实地查看应包括下列主要内容…………申请抵押的部分已经建造”，《物权法》第一百八十条仅规定为“正在建造的建筑物……”，依据上述规定在实践中针对在建工程抵押的范围产生不同的理解和适用。
上述司法实践中如北京、广州、成都、福州等认为在建工程可以用于抵押的财产范围仅限于已经建造的部分，然如上海则界定在建工程抵押范围为全部在建设工程的整体，即申请办理在建工程时已经建造部分和尚未建造部分。最高法院法官姜强法官认为从在建工程抵押合同双方当事人设立抵押登记的意思来看，关于抵押物的范围包括两方面，一是在建工程的土地使用权及抵押合同签订时已经完成的工程，二是未来可能建成的房屋。更为准确的讲，抵押人和抵押权人订立抵押合同时是以行使抵押权时在建工程的完成形态为抵押权的标的的。
当然，这种抵押物呈现某种不特定的状态：抵押权行使时，在建工程的形态与抵押权设立时的形态未发生变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在订立合同时即以满足，并且抵押权人订立抵押合同时，在对抵押物进行评估时，首先是基于已经建成的部分之后加上可预期的价值，进行相应的贷款，在抵押权行使时如该抵押物形态未发生变化，则其针对该抵押物优先受偿，并未损害其设立抵押权的目的；在抵押权行使时，在建工程未竣工，但在建工程的量发生变化，此时可以说在建工程作为抵押物的行使抵押权时得以确定；抵押权行使时，在建工程竣工且经房屋所有权初始登记，则抵押物的房屋扩展到已经竣工的房屋，抵押物的特定性同样满足。
所以，针对在建工程抵押物的抵押范围不以抵押权设立时而以抵押权行使时抵押物的形态作为确定抵押物特定性的时点，不仅能够更好地符合双方当事人订立在建工程抵押权合同时的真实意思和交易目的，而且符合我国物权法关于物的特定性要求的缓和化趋势，物权法第一百八十一条动产浮动抵押也映衬于此。
（三）在建工程抵押登记
在原告与被告签订《个人商业用房贷款合同》并以其购买的在建房产设定抵押并办理了抵押权预告登记，后被告违约，原告起诉请求对案涉房产享有抵押权并优先受偿，起诉时，案涉房产因无法办理房屋产权证并未交付。
二审法院认为根据《物权法》第180条第1款第5项以及第187条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式，只要当事人在登记机构办理了以登记为意思表示的登记，其抵押权就有效设立。该案中被告设定了抵押并办理预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等到房屋产权和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。
本案中，二审法院认为预告登记产生抵押权成立的效果，显然未看到预告登记和本登记的区别，其判决有待商榷（相似案例如黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2015）佳商初字第42号；福建省龙岩市中级人民法院（2014）岩民终字第24号），由此映衬出在建工程抵押的性质问题。
《物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押时，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。该规定并未明确限定抵押登记的形式。以及在《房地产登记办法》第62条的规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。基于文意分析，有学者认为在建工程登记实际上是房屋抵押权登记的预登记，因而是一种预告登记，并且上述案例中安徽高院在裁判要旨中亦认为无论抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就设立。因此，在建工程登记在性质上是本登记亦或预告登记，实值探讨。
在《物权法》第二十条规定了不动产预告登记，不动产预告登记的设置目的是为了保障抵押权人请求抵押人办理抵押本登记并成立抵押权的权利，所以，主债权尚不能受到抵押权预告登记的保护，而是抵押合同请求抵押人协助办理抵押本登记的请求权。
而，在建工程的抵押其设置目的则是为保障工程的资金要求，抵押人和抵押权人真实意思是以在建工程为抵押物来担保主债权以使工程顺利进行，如果把在建工程抵押权登记作为预告登记，则意味着该预告登记所保全的是未来在竣工工程上设定抵押权的请求权，显然不符抵押人和抵押权人的订立抵押合同时的真实意思。由此，《物权法》第一百八十七条规定在建工程抵押登记只能是本登记。
（四）结语
在建工程作为抵押物与传统民法理论中的抵押物有较大区别，关于在建工程能否用于抵押的问题，不少学者反对在建工程抵押。如王利明教授认为“如果以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权抵押还是以地上的在建房屋抵押，如果是以地上在建房屋作抵押，则该在建房屋的价值根本不确定，在建房屋不一定能建成，故不赞同以在建的房屋设定抵押”。
然，在建工程虽不具备完整意义上的物质形态，但已经具备抵押财产的法律特征即抵押物的自然属性、法律属性和经济属性。由此，在建工程作为抵押物是符合抵押权对抵押物的法律要求的，并且映衬房地产市场的发展。同时，亦符合我国物权法中关于物的特定性要求逐渐缓和化的趋势，物权法第一百八十一条动产浮动抵押也映衬于此。
通过上述理论和实务分析，在建工程抵押作为我国商业银行贷款债权的一种重要担保方式，在促进企业融资方面、保障债权的实现等方面发挥了重要的作用。因此，结合实务和理论妥善适用《城市房地产抵押管理办法》（2001修正，建设部令98号）第三条第五款、《物权法》第一百八十条以及《最高院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条对在建工程抵押作出的相关规定，确认在建工程向贷款银行之外的其他人办理抵押的合法性，并以抵押权行使时抵押物的形态作为确定抵押物范围的时点，同时，根据《物权法》第一百八十七条进行在建工程抵押本登记。
