过去的二十年，伴随着国家住房改革和城镇化政策深入推进，房地产行业一路高歌，房价持续领跑各类物价，形成了商品房存量房价格相互促进，回迁房经适房违规入市的市场现象。成都市双流区发布的《房地产纠纷案件审判白皮书》显示，2016年共受理房屋买卖纠纷案件136件，2017年上半年该类纠纷就已达272件，可见此类纠纷并非“小众”。
虽然最高人民法院于2003年发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称商品房买卖司法解释），统一了审判尺度，但由于时间跨度大,法律、政策、市场、交易习惯较之前变化明显，出现了老规定应付新问题的情况。例如《商品房买卖司法解释》第9条规定，出卖人实施欺诈行为的，买受人可以主张不超过1倍的惩罚性赔偿，这与1994年版的《消费者权益保护法》第49条规定相一致。但2013年修订的《消费者权益保护法》将消费者因欺诈获得的惩罚性赔偿增加至3倍，法律适用明显冲突。对于该问题，虽然司法实践已形成默契，但该类纠纷中的法律理解及适用领域的困惑可见一斑。
一、房屋转让担保的适用空间
对普通百姓而言，房屋除了居住，还有融资功能。房屋融资具有额度大、风险低等特定，实践中大致可分为两个过程，一是将房屋作为担保融取资金；二是资金不能如期偿还时房屋价值变现。区别于传统不动产抵押担保,房屋转让担保由于融资额度大、资金放款快、灵活性强等优点,在民间借贷中占有相当比例和重要席位。房屋转让担保是学理概念，指借款人为筹措资金，将房屋过户于借款人，当借款如约偿还后，对房屋进行回赎，当借款不能如期偿还，则以房抵债。
1 .房屋转让担保的争议性
实践中，房屋转让担保大多采用签订借款和房屋买卖两个合同实现，借款合同中通常约定“逾期不归还借款的，将房屋所有权归于出借人，若如约偿还借款，则房屋所有权归于借款人”。之所以房屋转让担保饱受争议，主要原因在于：一方面得益于更灵活的担保方式，融资变得更有效率，相较于抵押担保，出借人敢于出借更多的资金，给予更长的借款期。借款人亦能在短期内融得更多资金解决燃眉之急，这无疑有利于盘活存量资产、促进交易和商品交换。另一方面，根据《物权法》第186条规定，禁止流押，即“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。虽然这样的规定有利于借款人，维护了交易秩序，但出借人的资金安全和参与社会融资的积极性受到一定程度的影响。
2 .房屋转让担保的有限合法
关于房屋转让担保的司法观点，即使是在最高院也同样有过分歧，较为典型的是2013年提审的杨伟鹏案与2014年的公报案例朱俊芳案。
更确切地说，朱俊芳案统一了审判尺度，向外界传递了最高院对房屋转让担保的倾向性意见。两案同为借款逾期，杨伟鹏案中，法院认为房屋买卖合同无效，理由是合同的约定违反流押条款；朱俊芳案中，法院认为房屋买卖合同有效，理由是借款合同与房屋买卖合同同时成立，借款合同是买卖合同的条件，借款合同如期偿还，则房屋买卖合同的解除条件成就，借款合同未如期偿还，则房屋买卖合同生效的条件成就。
2015年最高院召开全国审判工作会议，纪要第32条对该问题进行了进一步阐释，当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋进行抵债，并明确约定债务清偿后可以回赎，且双方根据约定已办理房屋产权转移手续的，债务人未履行债务，债权人主张根据以房抵债协议请求确认共对房屋享有所有权的，债权人应当履行清算义务。以上纪要说明，最高院对房屋转让担保的效力并非一刀切，而是分情况分阶段进行确认。
3 .房屋转让担保的效力确定
最高院的审判会议明确指出，转让担保问题的两个重要基础是“共对房屋享有所有权”和“清算义务”，因此即使借款人不能如约偿还借款，出借人也不能直接凭借买卖合同和已履行过户登记手续的行为主张房屋所有权。因为这直接违反了流押禁令。出借人与借款人在进行本息结算之前，两人实际是一种对房屋共享所有权的状态，出借人享有的部分是债权对应的部分，借款人对应的则是房屋本身价值除去债务的部分，类似于按份共有。故借款合同与房屋买卖合同均是有效合同，但房屋买卖合同中涉及的房屋价款、支付方式（债务偿还）条款无效，而是应当进行本息结算。
在结算具体程序中，有两种意见：其一是，自房屋过户之日起，停止计息，房屋产权按份共有，出借人获得本息对应的部分，剩余部分由债务人享有。两者按照比例共享房屋，此后房屋的增值或出售均应当以此比例进行分配。其二是，出借人不按比例享有所有权，计息时间计算至还清借款为止，双方可通过共同确认价格、第三方评估或拍卖的方式进行变现，偿还借款。显然，房价上涨幅度小于计息幅度时，第一种方式对债务人有利，房间上涨幅度大于计息幅度时，第二种方式对于债务人有利。
4 .房屋转让担保与借贷关系之间的联系
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称最高院民间借贷司法解释）第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
四川省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（下文简称四川高院民间借贷指导意见）第33条的规定，则进一步将买卖合同具体为商品房买卖合同，规定当事人签订商品房买卖合同的真实意思表示不是取得涉案房屋所有权，而是为民间借贷合同提供担保的，人民法院应按照民间借贷法律关系审理。
无论是将借贷合同视为房屋买卖合同成立的条件，还是将房屋买卖合同视为借贷合同的担保，房屋转让担保的基础均是借贷关系，根据上述规定法院应当审查借贷关系,而不问为之担保的房屋买卖合同。这是否意味着，债权人为了保证借款如约偿还而签订的房屋买卖合同无效？显然不是。以上规定旨在查明事实、理清关系，为法院审理实质法律关系提供指导，并没有对合同效力和履行问题进行规定。
《最高院民间借贷司法解释》第24条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。结合该条前款可知，第一款规定法院对基础借贷关系进行审理而不问进行担保的买卖合同，第二款赋予出借人就买卖合同涉及的标的物申请拍卖的权利。换言之，第一款是对债权债务进行清算，第二款虽然回避了买卖合同的效力问题，但从侧面认定了买卖合同的担保作用。
结合2015年《全国民事审判工作会议纪要》的会议精神，以房屋买卖合同的签订时间为界，房屋转让担保合同关系有两种不同的走向：房屋买卖合同签订在债务未届清偿期之前，以基础的借贷关系为主进行审理，判决结果为确定金钱给付义务；房屋买卖合同签订在债务未届清偿期之后，则房屋买卖合同实质为以房抵债协议，当不存在《合同法》54条规定的可变更撤销的情形时，债权人要求履行房屋买卖合同的主张能够得到法院支持。
此外，笔者认为，《最高院民间借贷司法解释》第24条第二款规定的申请拍卖权，对于房屋转让担保而言，并非是债权人债务受偿的唯一方式，而仅是实现权利的一种选项。
简单来看，若房屋价值大于债务，无疑采取拍卖或债务人自行处置后偿还债务更有利于公平正义；若房屋价值小于债务，则不宜生搬法条。从实证角度出发，当房屋价值小于债务时，认定房屋买卖合同有效，更为合理。因为债权人的本息虽然未足额得到偿还，但由于受制于房屋买卖合同的约束，未能偿付部分视为对自己权利的放弃，法律应该支持。对于债务人而言，本应该多偿还的部分，也正因为房屋买卖合同的约束，减少了债务的承担。也正因为房屋价值小于债务，从而不会形成流押后果，不违反法律的强制性规范，可以认定买卖合同有效。
综上，虽然房屋买卖合同是民间借贷的担保，但不宜全面否定买卖合同的效力，宜分情况予以确定，这样更有利于定纷止争，化解社会矛盾。
二、回迁房分房指标的转让
城市进展中，一纸拆令往往伴随大量手握分房指标的失地农民，该指标对应的是回迁房。回迁房产权人大多受教育程度不高，收入水平低，突如其来的不动产期待物权让他们急于变现。市场的另一端是早就觊觎房价飞涨红利的“城里人”和苦于天价房而居无定所的“搬砖工”。在飞速信息的促进下，两者迅速达成指标购买合意，但指标如何落地还有相当风险。
1 .回迁房分房指标转让的合法性
通说认为，分房指标是当事人的期待物权，即在未来确定的时间内能够获得一处不动产，法律并没有禁止这种期待权的转让，根据“法无禁止则自由”的思想，分房指标在权利人合法自愿的情况下，可以自由进行转让。2011年5月浙江某房屋买卖合同案，法院认为回迁房（安置房）转让协议属于债权转让协议，系双方真实意愿缔结的合法有效房地产买卖合同，分房指标是具有物权属性的债权。
2011年6月，《全国民事审判工作会议纪要》第10条明确，被拆迁人依法享有的拆迁安置权利具有物权属性，在产生权利冲突时，优先于其他权利。因此可以得出结论，分房指标可以转让，转让的客体是优先于其他权利的期待物权。事实上，北京高院在2014年12月召开的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件疑难问题的会议纪要》对此问题亦进行了明确，第5条当事人签订合同将房屋（包括拆迁安置用房等）的购房指标转让给他人，当事人主张转让无效的，一般不予支持。
2 .回迁房分房指标转让中的法律风险
《城市房地产管理法》第42条规定，房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。该条确定了地随房走的基本转让制度。分房指标的出让人通常是被拆迁地的村集体成员，因此除了故意违反诚实信用违约的情形外，至少还存在以下风险：
一是分房指标对应的房屋所占土地属于村集体所有，转让合同无效。若该拆迁地被用作商业开发，由开发商通过出让方式获得后，修建约定数量的房屋对被拆迁人进行安置，则转让合同大概率能够得到履行。但若用于修建回迁房的土地性质并没有改变，仍是集体所有，则根据《合同法》第52条的规定，转让协议因违反《城市房地产管理法》第9条、《土地管理法》第10条的禁止性规定而无效。
二是分房指标不明致使合同尚未成立。任何权利的转移都应当以权利清晰明确为前提。在部分出让人的拆迁协议中，由于未对补偿安置房屋进行明确，致使分房指标不具备物权属性，转让合同因约定不明而不被支持。2011年7月山东某房屋买卖合同案中，法院认为案涉房屋已被拆除，回迁的安置房尚未定位，回迁指标无法更名。故房地产买卖契约因标的物不明确而未能成立。
三是未经共有人同意而无效。回迁房指标的出让权利人一般与原房屋居住人一致，除了夫妻双方外，还有同住子女，转让人往往忽视同住子女，特别是成年子女的同意而引起无权处分，致使合同效力待定。
为抑制房价过快上涨，国家从2010年开始对楼市进行调控，以“国十一条”为代表的限购政策正式实施。随后，各大城市紧随其后，从限贷、限购到限售、摇号购房，政策一轮比一轮严，楼市出现了二手房价格比商品房高15%-20%的倒挂现象，房子买到即赚到的呼声不绝于耳。为规避政策，部分购房者开始借他人之名买房。
1 .借名行为涉及的法律关系
通常而言，借名买房共涉及三层法律关系，第一层,是借名人与出名人之间通过口头或书面方式建立的委托关系。根据委托合同规定，出名人在借名人委托的事项范围内处理委托事务，即购房。购房的法律后果归于借名人。但由于限购政策的限制，该委托不为第三人所知，属于隐名委托。第二层,是出名人与开发商之间的房屋买卖关系。开发商根据买卖合同交付房屋并办理过户登记，借名人则借出名人之名支付购房款并办理银行按揭。第三层,是借名人的显名化，即将房屋登记从出名人名下变更为借名人。
2 .借名行为涉及的法律风险
借名买房的风险主要是为规避政策规定，借他人之名签订的房屋买卖合同效力问题。该问题在司法实践中已形成共识，即国家的限购政策属于管理型规定，不是效力性强制规定，借名购房行为因不违反法律法规的效力性强制规定而有效。
但是，房屋购买合同有效不等同于实现了借名人买房的初衷。
根据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，只要房屋没有登记在借名人名下，借名人则不享有该不动产的所有权。更确切的说，借名买房行为有效是为借名人提供了让出名人协助登记的请求权，能否依据该请求权主张房屋过户实现房屋所有权的关键，在于借名人是否具备购房资格。
若借名人仅仅是暂时不具备购房资格，则待满足资格后，可主张房屋所有权，较为典型的例子是购买之日起满5年、缴纳了土地增值收益、政府放弃优先购买权的经适房；若借名人自始不具备购房资格，则由于过户不能，经法院释明后，只能变更诉讼请求，较为典型的例子是修建于集体土地上的“小产权房”。对于限购的商品房，则需要满足该商品房所在地的购房资格后方能过户登记，例如是否满足连续缴纳24个月社保等条件。
如果短时间之内，不能满足该商品房的购房资格，借名人是否能够以诉讼时效为由拒不履行过户义务呢？答案是否定的。该过户义务从表面看虽是给付之债，但已经具有物权属性，可以参考2011年《全国民事审判工作会议纪要》中对拆迁安置权的理解。当然，若在之前签订的委托协议，约定了高额违约金、附条件的过户协助义务等条款时，可以规避部分风险。
四、违约行为中损失赔偿额的认定
根据《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
实践中，买房人为了防止卖房人违约，通常约定了高额违约金，例如“过户之日房价的2倍”或者直接约定诸如100万人民币的固定违约金。但这样的约定能否得到法院的支持呢？
根据《合同法司法解释二》第29条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。若生搬法律，守约方几乎不能得到足额赔偿，相反可能会促使大范围的违约行为发生。这是因为当前处于“全民抢房”周期内，房屋一天一价几乎成为常态，特别是北京上海，只要有利可图，出卖方会千方百计阻碍交易。一旦出卖人通过各种手段达到了过户不能的目的，再转手以更高价卖出，就能轻松获利。但买受人则由于错失购房机会，不得不以更高价买房。因此，损失赔偿额的问题至关重要。
天津高院《关于依法妥善审理房屋买卖合同纠纷案件的通知》中认为：“六、关于损失赔偿的问题规定，‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，应当赔偿损失。按照《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。一方违约且发生房屋价格涨跌情形的，涨跌差价属于合同履行后可以获得的利益’”。
此外，天津高院的意见还给出了房屋价格涨跌差价的确定方式：（1）双方能够协商确定的，从其约定；（2）双方不能协商确定的：①原则上可比照最相类似房屋的市场成交价与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌差价；②无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌差价。认定涨跌差价的时间点应以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日、双方是否及时采取措施防止损失扩大、涉诉房屋的具体涨跌情况等合理确定。
其次，北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第24条规定，房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。
由此可见，北京和天津两地支持转售损失，较其他地区更能抑制违约行为的发生，抑制了行为人实施了不诚实守信的行为后仍能获利的怪象发生。但这必定是地方规定，且转售损失属于预期利益，它既要是签订合同时能够预见的利益，也要是排除例如市场风险之类干扰因素后能够直接确定的收益，在实践中较难认定。
房屋买卖纠纷在市场经济的不断完善下呈现出更加复杂的形态，公法和私法、债权和物权相互交织，有的问题需要创新理论进行支持，才能妥善平衡各方利益，总之，房屋买卖纠纷的合理解决需要各方努力，这样才能营造出更加公平正义的市场环境。
文章来源：审判研究
