划拨用地是我国特有的项目建设用地取得方式之一，是有审批权限的各级政府根据相关规定向符合条件的项目使用单位无偿供应的土地。当事人以划拨用地上的房产签订抵押合同并办理抵押登记，但没有补缴土地出让金的情形大量存在，关于该抵押合同是否有效的问题，司法实践中存在争议。本文围绕上述争议，就划拨用地抵押合同效力以及土地出让金的受偿顺序进行探讨。

　　一、是否补缴土地出让金不影响抵押合同效力

　　根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。《划拨土地使用权管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第五条规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。但根据担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。故当事人签订了抵押合同，并办理了抵押登记，抵押合同当然有效，是否补缴土地出让金不影响抵押的设立以及抵押合同的效力。诚然，《暂行条例》和《暂行办法》明确规定了划拨用地土地使用权未经审批手续不得抵押，但是，《暂行条例》系国务院于1990年5月发布实施的行政法规，《暂行办法》系当时的国家土地管理局于1992年3月发布实施的部门规章，故根据上位法优于下位法和新法优于旧法的原则，应当优先使用担保法第四十一条的规定，认定抵押合同有效。

　　二、办理抵押登记应视为土地行政管理部门批准

　　以划拨用地上的房屋抵押并办理登记的效力问题，其焦点之一在于是否履行审批手续。根据《暂行条例》第四十五条规定，必须经相关部门批准、办理相关手续且交付土地使用权出让金后才能进行抵押。实践中，存在只需履行一般抵押登记的“一元论”和既需要履行抵押登记手续又需要进行特定审批手续的“二元论”。根据国土资源部《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。由此可见，国土资源部采纳了“一元论”的观点，鼓励合法交易、维护市场安全，避免了该类型抵押合同被大面积认定无效。若当事人划拨土地上的房屋已经办理了房屋产权证，以该房屋和土地使用权作抵押担保，并在国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，应当视为已经获得土地行政管理部门的批准，故抵押合同成立并生效。

　　三、关于未补缴的土地使用权出让金

　　就《暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定来看，划拨用地的土地出让金是在划拨土地转让、出租、抵押之前设定的特殊债权，它优先于先于其他债权的法定债权。对此，通过担保法亦可验证。根据担保法第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。据此，划拨土地在流转过程中，其土地出让金首先是法定的，不需要再经任何审批、协商，即已是存在的债权，其次该土地出让金债权是优先于任何其他债权的，无论是通过转让、出租还是抵押获得的债权。政府的土地出让金债权在转让、出租、抵押所得的收益中当然优先于其他任何债权而受偿。

　　（作者单位：重庆市渝中区人民法院 作者：李春涛 刘步蟾）