建设工程施工合同司法解释解读（2）
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。
目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。
前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？
《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用，说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的。工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。
首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。
从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点：一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。
我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。
第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。
第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用，就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
（五）工程价款的结算
结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？
首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的计价方法有三种。
第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。
第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。
第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。
定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区，划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。
第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。
第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标底的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。
不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非迪克文本。这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。
市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计付标准，有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。
下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲，违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
（我们认为，以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。——最高人民法院《关于合同法司法解释（二）理解与适用》第209页）
第十八条是关于利息的起算时间。
利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。
第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。
第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。
第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。
第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利，审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。
为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论。所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。
发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时，拖着不验收；再一个是施工人报工程结算文件的时候，拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。
建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非迪克文本，我个人认为非迪克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。
本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
（六）黑白合同问题
第二十一条也是司法解释的一个核心内容，讲的是黑白合同。
黑白合同是怎么形成的呢？从目前的情况来看，随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，黑白合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？我认为这也是市场供需关系决定的。
按照招投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以议标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。
一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订黑白合同。比如说我是发包人，某建筑公司想承揽我的一项工程，我们私下里达成一个默契，我可以把标底泄露给该建筑公司让其中标，但条件是不按标底付款，建筑公司得让利三百万，这样实际上就形成两个合同，或者说两个价格，一份是中标的合同，另一份是双方实际履行的那个低价合同。所以政府的力度越大，这种情况越多。
下面再介绍一下黑合同的含义。一般来说，背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，就是黑合同。中标通知书对双方当事人是具有法律约束力的，中标通知书所记载的实质性内容主要包括工程价款、工期、质量标准、违约责任，这些内容是实质性内容，不仅指价款这一项。比如说在中标的时候确定的工期是300天，然后双方当事人签订一个黑合同，要求是200天完工。
黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再比如建设工程的附属设施等，这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式非常复杂。
（七）鉴定问题
第二十二条和第二十三条讲的都是鉴定问题，条文本身的内容没有什么可解读的。之所以关注鉴定问题，主要与社会各方面的反映有关。社会上对于司法鉴定，特别是民商事案件的鉴定问题，是非常关注的。有的当事人提出，法院对建设工程施工和房地产案件的工程价款鉴定，本质上剥夺了当事人的诉权。法庭经过庭审归纳庭审焦点后，因为涉及到工程质量的一些记录等问题，法官不懂，所以把焦点写成委托书交给中介机构去鉴定，鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论出来后就直接成了判决书主文。对案件实际进行裁判的权利不是法院行使的，本质是鉴定机关行使的，而且鉴定的很多的内容不属于鉴定的范围，属于人民法院审判权行使的范围。因为鉴定脱离了审判程序，当事人无法抗辩，诉权不能得到保障。后来全国人大常委会2004年通过了一个关于司法鉴定的决议，规定司法鉴定机关的监管权力由司法部统一行使，也是在上面所述的这样一个背景下形成的。
鉴定的主要问题是程序上的，这几年由不规范逐步走向了规范。对于鉴定问题，作为法官来讲，应当主要注意以下六个方面：
第一是要注意审查鉴定机关、鉴定人员是否具有鉴定的主体资格。鉴定机构分甲、乙两级，建设部规定乙级的鉴定机构鉴定甲级施工企业建设的工程，鉴定结论无效。
建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函（建办标函[2005]155号）
四川省建设厅：
你厅《关于工程造价司法鉴定有关问题的紧急请示》（川建[2005]33号）收悉。根据国务院办公厅转发国务院清理经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见的通知》（国办发[2005]51号）和国务院清理经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》（国清[2002]6号）、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和《工程造价咨询单位管理办法》（建设部令第74号）、《造价工程师注册管理办法》（建设部令第75号）的规定，现函复如下：
一、从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。
二、从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。
特此函复。
中华人民共和国建设部办公厅
二○○五年三月二十九日
《工程造价咨询企业管理办法》(2006年03月22日，建设部令第149号)第十九条 工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。
甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。
乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。
第二是送检的材料。如果只有一方有条件送检，另一方没有条件送检，对这样的材料必须经过庭审质证，经过法庭质证认证的材料才能送去鉴定。
第三是鉴定的过程不能脱离开法院的审判权，应该由法庭主持。当事人提出异议的，异议可以集中起来，请鉴定机关出庭为当事人答疑，而且鉴定机关有义务对鉴定使用的方法和标准对当事人作出说明，对重大事项应该书面答疑。
第四是法官对鉴定结论可以做出取舍。因为鉴定结论本身并不是裁判文书，它没有法律效力，只是证据的一种。法院应该进行取舍，对超出鉴定范围，不客观不真实的内容可以不予采信，但应该在判决书本院认为部分予以说明。
第五是一级法院不能搞两次鉴定。本来案件双方当事人对抗强度很低，因为两次鉴定数额差异很大，反而加剧了双方当事人之间的对抗。有时第一份鉴定对一方很有利，第二份鉴定对这方很不利，导致案件很难审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。
(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
(二)鉴定程序严重违法的；
(三)鉴定结论明显依据不足的；
(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第六是尽量避免上下级法院的重复鉴定。一审法院对一个事实做了鉴定，二审法院对同一事实就不要再鉴定了，二审可以采取其他方式修正。因为鉴定的次数越多，越难自圆其说。
（八）有关的程序问题
第二十四到第二十六这三条讲的是程序问题。第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。
第二十六条第二款也是司法解释的重要内容。现在建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程几经转手，按照合同相对性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否则就突破了合同的相对性。
不能突破相对性的结果是什么呢？发包人工程价款只支付了一部分，中间转手的人赚的是差价，是倒卖工程的钱，最后干活的没有拿到钱，但是也没法起诉。因为他只能告他的上一手，上一手找不到人了，所以就造成两头落空，应当付钱的人不付也无法告，想要钱的人要不着。往往实际干活的人是一个工头领着十多个农民工，造成农民工讨薪无门，导致矛盾激化。所以为了保护农民工的利益就制定了第二十六条第二款。
理论上认为债权的相对性随着合同无效，会弱化，所以第二十六条第二款只适用于所有合同都无效的情形。因为转包合同与其他的合同不一样，其他合同的相对性是非常独立的，施工合同的转包，其施工范围、日期和违约责任都是一样的，不一样的就是价款，不管转多少手干的都是一个工程，履行合同的目的是一样的。这种情况下，合同虽然相对独立，但它是相互关联的，有紧密的联系。在这种情况下，一方面债权合同的关联性强，另一方面合同无效后相对性弱化，再一方面是为了保护农民工利益，所以就提供了一条特殊的通道。这个通道就是实际施工人以发包人为被告主张权利的，后面没有敢说的话是法院应当受理，只是说可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。实际上是法院应当受理，因为如果不受理不存在追加的问题。
作为发包人来讲，法院给实际施工人提供了一条通道，与他没合同关系的人能告他，与他有合同关系的人更能告他，是不是要付两份工程款？所以二十六条第二款后面加了一句话，就是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二十六条第一款规定，实际施工人以转包人和违法分包人为被告人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人与转包人和违法分包人之间是合同相对人，他起诉是不需要司法解释的，为什么还要写进来呢？作为第一款，我们想表达的意思是原则上不能突破合同相对性，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，是一种特殊情况，不能扩大范围适用。
（九）损害赔偿问题
第二十七条讲的是损害赔偿。侵权理论与合同理论是不一样的，侵权讲的是四要素，即主观过错、侵害事实、因果关系、损害后果，所以按照这些因素，我们起草的这个条文。
为什么在一个合同关系司法解释里面加了一条侵权的内容？主要有两个原因，一是这种侵害事实是因为不适当履行合同造成的，或者说侵权是债权引起的，侵权之债的前提是不适当履行合同之债；二是这个内容有必要做出解释。
第二十七条第一款中的“因保修人未及时履行保修义务”，从建筑市场的实际情况来看，这里的“保修人”并不是施工人，绝大多数情况下施工合同约定的房屋交付以后，保修义务会转移到一个专业保修人。现实生活中大部分专业保修人是物业公司，有的是单位内部的房管科，有的是房屋修缮公司。未及时履行保修义务，主观上有过错。保修义务从法理上讲是履行债的过错担保责任，是一个后契约义务。导致建筑毁损或人身、财产损坏，讲的是损坏后果，保修人应当承担赔偿责任，赔偿责任并不是违约责任，是侵权赔偿责任。
第二款讲保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应责任。这是共同侵权的混合过错，一个损坏后果有两个侵权人造成的，按照自己的过错分别承担责任。建筑物所有人和发包人这两个概念的内涵是什么呢？有的建筑物发包人不是建筑物的所有人，发包人和所有人相分离，他们两个之间的关系是委托代建关系。所以本条款使用了“建筑物所有人或发包人”这样的表述。
（十）附则
第二十八条是司法解释的附则部分，讲的是生效时间。需要说明的是这个司法解释本身没有溯及力，主要原因是这个司法解释确定的原则与以前审理这类案件的规定不协调，所以就是新案新办法，老案老办法。
建设工程施工合同司法解释解读（2）
最高院民一庭 冯小光
第十三条讲的是擅自使用的责任问题。
目前，很多建筑工程没有经过竣工验收，发包人就擅自使用，而且这种情况有蔓延扩大的趋势。发包人为什么不等建筑工程验收合格后再使用呢？这是与经济利益联系在一起的。
前年办过一个湖北的案子，合同明确约定要简易开业三年后再验收，验收合格后再支付工程款。这种形式对发包人最合算，因为工程价款支付，一般是验收合格后，由施工乙方提供竣工结算报告给甲方审价，双方达到合意后再支付工程款。验收前提不具备，就是支付工程款的条件不具备，它可以达到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期间算简易开业时间，这三年甲方可以先把钱赚了，赚来的钱再支付工程款，从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的，法院为什么不支持呢？
《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用，是一个强制性规定。用了就违法，擅自使用，说明主观上存在过错，法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任，承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。这也是《合同法》、《建筑法》规定的。工程使用的前提必须工程整体安全，要求质检部门必须到现场检验，一般的工程合理使用的年限在80到100年。
第十四条讲的是当事人对实际竣工日期有争议的，确定一个拟制的时间点。
首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的，不按期就存在工期延误的违约责任；还与支付工程价款的起算时间点联系在一起；再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以，这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候，各级法院的适用标准不一致，有必要进行统一。第十四条规定，当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
第一种是建筑工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。从文字表述来看不会有歧义，但这一条在适用过程中问题很多，问题集中在竣工验收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的开工时间很好算，因为开工要领取开工许可证，领取开工许可证有七个法定条件，开工许可证上记载着开工日期，实际开工日期与记载的不一致的，法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢？从国外的情况来看，国外是发竣工许可证，记载着竣工日期，是很明确的。
从我国的情况来看，在2002年前竣工日期也是明确的，当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收，召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。2002年以后建设部对验收方式进行改革，改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式，验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后，承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表，驻工地代表签署意见。发包人有异议的，双方进行协商，提出整改意见，争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章，这四方认可，然后送质检部门盖章，送工程档案部门进行备案。按照现在的流程，哪个时间点算工程验收合格之日呢？就产生了不同的观点：一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。
我个人认为，现在没有形成主导性的观点，还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点，认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位，只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量，质检站还没有签章，只有当事人自行的决定，法院以此作为工程质量合格的依据，是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。
第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。当前的建筑市场，发包人拖欠工程款主要有两个手段，一个是拖延不验收，就是说结算的条件不成就。第二个是验收合格后，施工人向发包人提交工程结算报告以后，发包人拖着不审价。针对这种情况，就以承包人提交验收报告之日为竣工日期，作为对发包人的处罚手段。
第三种情况是建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收，发包方擅自使用，就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了，这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念，主要指标的物转移和风险转移，即建筑工程的控制权利发生了转移。
第十五条，建筑工程竣工前当事人对工程质量有争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
在施工过程中，发包人认为工程不合格，承包人认为没问题，双方有争议，共同找质量检测机构进行检测，检测有期间，这个期间必然会延误工期，延期期间算谁的？这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格，这个期间由发包人承担，算顺延工期期间；如果鉴定不合格，这个期间就算是拖延期间，由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
（五）工程价款的结算
结算这一部分也是司法解释的核心内容。
第十六条是结算工程价款的条款。第一款讲当事人对工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。需要说明的是什么是计价方法，什么是计价标准？
首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》，规定的计价方法有三种。
第一种是固定价。就是包死的，一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼，总价为170万，这是总价固定；建这个楼，成本在170到180万左右，是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动，比如某个楼总价是170万固定，但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动，这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程，因为小额工程对大体的价格是可以预测的。
第二种是成本加酬金。利润是一个比例，不是一个定数，是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%，它不是定数，在结算的时候算出利润，叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。
第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的，但计算工程价款的因素是确定的，或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证，施工图上有大体的预算，结算由当事人委托中介机构审定；有的是预算加签证，工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准；有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的，但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种：一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额，比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额，也可以选择适用96定额。96定额是最高的，所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额，主要是为了降低成本，是由市场竞争所决定的。
定额是带有很重的计划经济体制色彩，把市场主体在不同的时间和不同地区，划分不同的取费标准，还有的是按照资质等级来取费，但它不是一个门槛。定额在建筑行业并不因为它带有计划经济体制色彩而阻碍经济的发展，恰恰相反，就目前建筑市场情况来看，定额起到了规范市场的作用。因为定额相当于一个保护价，保护了建筑行业的最低利润，保护了低于成本的竞争。招投标法等有关法律明确规定，建筑工程的标的不允许低于成本，与其它商品的倾销一样，低于成本的销售是违法行为。所以定额保证了这个行业的正当利润，保证了建筑市场的正常发展，而且法院审判这类案件，在没有标准的时候可以套用定额来计算工程价款。
第二种方式叫综合单价计价方法。定额并不是一个最终发展趋势，所以建设部在2003年开始推行工程量清单计价，也叫综合单价计价方法。工程价款含直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费和间接费是工程价款里面的成本。所以按照这个工程价款构成，建筑工程的取费分为两种计价方法。一种叫工程单价计价方法，只计取工程款里面的直接费，间接费，利润和税金另行取费。另一种就是综合单价计价方法，即工程量清单计价，它分项、综合计算单价。
第三种，合理低价。工程量清单计价也不是最终发展趋势，最终发展趋势是一个合理低价。合理低价是招投标的标的之一。招投标有两个情况，一种是无标底的，一种是合理低价。合理低价保留了施工行业的最低利润，所以是最终的发展趋势。目前建筑市场是这三种计价标准并行。
第十六条第二款，因设计变更导致建筑工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
前面我讲过设计变更导致工程量变化的情况，如五层加建到六层了，这就是工程量变化了。质量标准发生变化的情况，如把商品房变成写字楼了，即工程性质发生了变化。这种变化意味着施工合同的性质发生了变化，施工的范围发生了变化，意味着原来的合同不能适用了。这种情况下如何结算？首先倡导当事人协商一致，创设一个新的结算标准。
不能协商一致的，就可以参照签订建筑工程施工合同时当地建筑工程行政主管部门发布的计价标准和方法结算工程款。也就是按照市场价格信息来结算工程款。这也是国际上通行的标准，国际咨询造价工程师联合会有一个通用的合同文本，叫非迪克文本。这个文本上明确规定，没有合同变更设计的情况下，应该适用市场上的价格信息。
市场价格信息是指在全国大中城市定期发布的，影响建筑工程价款主要元素的市场价格信息。比如建筑市场的劳动力价格，企业按照资质等级支出的管理费用，建筑三材主要的价格等等。这里说的是“可以参照”，只是提出了一个示范性的意见，没有强制性的意思。
十六条第三款讲建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条处理。在这个司法解释里有三条适用一个标准结算。工程经过竣工验收以后不合格，修复后仍然不合格的，就不支付工程价款。第三条这个原则适用于合同有效履行、合同有效解除以及合同无效。体现了质量至高的原则。
第十七条讲的是当事人对欠付工程款利息计付标准，有约定的按约定，没有约定的按照中行发布的同期同类贷款利率计息。这条实际上有两个意思，一个意思是欠付工程款应当支付利息。第二个意思是支付利息的性质是法定孳息。利息的性质是法定孳息，这在建设部的部门规章中有规定，在国外的法律里面也是这样规定的。现在正在修定的建筑法里面讲，欠付工程款除了按银行规定支付法定孳息之外，还应支付违约金，还应适用合同里面的索赔条款，造成损失的应赔偿损失。
下面我介绍一下合同里面的索赔条款。有一种观点认为，当事人已经承担了合同约定的违约责任，施工合同里面约定的索赔条款就不再适用，不能并行适用，这种观点是错误的。施工合同里的索赔条款就是应当并行适用的。一般来讲，违约金的性质是有惩罚和填充两种职能，索赔条款只有补偿性质没有惩罚性质，只有填平的作用。而且索赔的内容是以当事人请求为限，必须提出索赔申请。法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。
我们认为，以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。——最高人民法院《关于合同法司法解释（二）理解与适用》第209页）
第十八条是关于利息的起算时间。
利息从应付工程款之日起计付。既然是法定孳息就应该跟着本金走，应当什么时候支付本金，就应当什么时候支付利息。前面讲过，工程价款本金的支付从常态来看是不确定的，是按照形象进度进行付款的。
第一句话的内容并不是司法解释的重点，需要注意的是第二句话，就是“当事人之间对付款时间没有约定或者约定不明的”，这个是常态，因为是形象进度，大部分是不明确的。“下列时间视为应付款时间”，“视为”这个概念讲的是一个法律真实，是理智的一个时间点，不是一个客观真实。
第十八条第一项说工程已实际交付的为交付之日。这体现了一个利益平衡原则，承包人把工程交给发包人了，发包人可能已经受益，或者有条件受益了，按照对等原则，再欠付工程款应当支付利息，以平衡利益。
第二项是说工程没有交付，为提交竣工结算文件之日。前面已经讲过，建筑行业拖欠工程款就两个主要的手段，一个是发包人拖着不去验收。第二个是乙方提供竣工验收报告之后，甲方拖延不审价。甲方拖延不审价的，为提供竣工结算文件之日开始起息。
第三项说的是工程未交付，价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是通过人民法院的公权利审判活动去结算，结算的数额填在生效的判决书的主文上，主文上确定的数就是工程价款的本金。
为什么不按判决的时间点起算利息，而要从当事人起诉之日起计算利息呢？主要是考虑到工程施工案件的审判期间很长，审判期间的长短不是当事人能左右的，是由法院的审判活动决定的。整个审理期间都不给利息，不符合国家保护农民工利益，制止拖欠工程款的政策，所以硬性地把时间点确定为当事人起诉之日。
第十九条是关于工程量的争议。从规范整个建筑行业的角度出发，要求承包人和发包人之间对工程量要有签证，如果对工程量有争议，就以形成的签证来确认工程量。如果确实没有签证，但有其他证据确认实际发生的工程量，也是可以的。签证从证据的角度来讲是属于书证，民事诉讼法规定的证据形式除了书证以外还有证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等七种，只认可书证，不认可其他证据不符合民事诉讼法证据方面的理论。所以其他证据能够确认实际工程量的，也是允许的。这个条款之所以这样表述，目的还是引导当事人要尽量采取签证的方式来明确工程量，以规范整个建筑市场。
第二十条讲当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算竣工价款的，予以支持。
发包人拖延支付工程款主要有两个手段，一是施工人竣工时，拖着不验收；再一个是施工人报工程结算文件的时候，拖着不审价。该条主要是针对第二种情况，就是拖着不审价的情况。
建设部2001年10月5日发布的《计价管理办法》中的第十六条第一款规定，承包人向发包人提出工程结算文件后，发包人在合同约定的审价期限内，不予答复的，视为认可工程报价。第二款规定合同没有约定审价期限的，审价期限视为28天。28天来源于国际上通行的非迪克文本，我个人认为非迪克文本所适用的管理模式与国内的管理模式是完全不一样的，不适宜在我国使用。
本司法解释第二十条与建设部的规定差异在哪儿呢？差异在于第二十条规定，按照承包人报价，必须当事人在合同里有约定，也就是说加了一个前提。加前提的依据主要有两点：第一点是承包人报价，它是一个结算的单方意思表示，是要约或要约邀请，没有发包人的承诺，不能形成合意。只有承包人报价的单方意思表示，直接认可其报价，这不符合法理。第二点考虑，从建筑市场的实际情况来讲，承包人报价现在都是虚高很多，虚高是正常心态，直接认可承包人报价不是实际发生的工程费用。
文章来源：江苏银杏树律师事务所
