随着对外经贸的发展，跨境资金流动增加，境外个人乃至境内机构办理跨境融资的情形日益增加。地方上遇到一个案例：香港人以其内地购买的房子向香港的银行贷款，并向不动产所在地的登记机构申请抵押权登记。按照国土资源部《不动产登记操作规范》（以下简称《操作规范》）的要求，不动产登记申请人是港澳台地区和境外法人的（为方便起见，以下统一简称境外法人），必须提交在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。登记机构的要求导致在境内没有分支机构的境外金融机构无法取得境内不动产的抵押权并发放抵押贷款，限制了境外融资的开展。《操作规范》的这一要求受到质疑，有金融机构就此问题发函请求登记机构支持办理不动产跨境抵押登记，促进当地跨境融资业务的发展。实践中有很多发达地区已经突破了此项规定。笔者认为，该问题属于国际私法，涉及的是本国对境外法人的法律地位及民事行为能力的认可。

一、境外法人的法人资格认定

法人一经依法成立，在其本国即具有民事主体资格，并享有相应的权利能力和行为能力。在法人的国籍认定上，我国采取设立准据法主义，也被称为成立地主义。最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第184条规定，外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。2011年《涉外民事关系法律适用法》规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。也就是说境外法人是指登记地在境外的法人。按照《公司法》规定，依照外国法律在中国境外设立的公司，在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

但是外国法人要在内国进行民事活动，还需要得到内国认可。所谓外国法人的认可，是指内国在法律上承认外国法人的主体资格，并允许其在内国许可的范围内进行民事活动。它包括对外国法人主体资格的认可和对外国法人活动范围的认可。内国对外国法人主体资格进行认可时，首先应审查外国法人是否存在，在查明外国法人在外国确实存在后，再依内国法律或有关国际条约决定是否允许该外国法人在内国进行民事活动。这种认可是对已存在的外国法人法律人格的确认，而不是重新赋予外国法人以法律人格。外国法人在得到内国认可后才能在内国进行民事活动。《宪法》规定，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。”学界认为这是对境外法人的一般认可。即内国对于外国法人，不问其属于何国，概括承认境外法人的法人资格。

由于境外法人的行为能力适用登记地法律，可能存在大于或小于本国法人的情况，各国采取不同的认可程序。《日本民法》第49条规定，外国法人在日本设置事务所必须登记，在登记前他人可以否认该外国法人的存在。外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。欧洲一些国家则通过双边及国际条约相互承认外国法人的法人资格和行为能力。我国《公司法》规定，要在中国境内设立分支机构，向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定，“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动”。国家工商总局《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》规定，外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。可见对于在我国境内从事生产经营活动的外资企业及分支机构，有关法律法规是要求必须注册登记方可开展活动，实际上是一种特别认可。

有学者认为应区分情形采取不同方式认可境外法人的行为能力。属于在内国持续经营的境外法人，要采取的是特别认可程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。属于偶然从事经营活动的境外法人，为了保护交易安全，只要内国法认为有效就应适用内国法，承认其为有效，不再需要特别认可程序。这涉及不动产登记的定位。不动产登记机构的职责是否包括对经营活动合法性的审查，如果认为是，则对抵押贷款合同双方的民事主体资格需要按照现行法律予以特别认可。如果将登记仅作为物权公示行为，审查和认定外国法人经营行为的合法性不属于登记机构的职责，则登记机构无需审查境外法人的主体资格。

二、不动产抵押适用不动产所在地的法律

《民法通则》第144条规定，不动产的所有权，适用不动产所在地法律。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。《涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。可见是否允许境外法人取得境内不动产的抵押权，除了需要认可境外法人的法律地位外，还需要符合本国的法律。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定，中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。按照“举重可以明轻”的法理，只要法律没有禁止的规定，境外法人可以取得土地使用权，当然更可以成为抵押权人。《不动产登记暂行条例》第22条则扩大了不予登记的情形，有法律、行政法规规定不予登记情形的申请，登记机构应当不予登记。

目前的法律法规尚无禁止境外法人取得境内不动产抵押权的禁止性规定。2006年建设部等部委联合出台的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定，在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。2010年住建部和外汇管理局联合下发的《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》规定，在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。但这些都属于部委的规范性文件，笔者认为不动产统一登记后无论从职权还是法律依据，登记机构都不应以此限制境外法人的购买行为。

三、建议尽快出台相关的法律法规

由上可知，法律法规并未对境外法人取得不动产权利有所限制。境外法人在境内申请抵押权设立登记，首先需要具备被我国认可的法人资格及行为能力。我国法律承认外国法人的主体资格，但要求开展经营活动的外国法人必须领取营业执照后方可开展。2012年住建部《房地产登记技术规程》规定，境外企业法人申请房产登记的应提交其在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。《操作规范》借鉴了该规定，要求境外法人申请境内不动产登记的，必须提交在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。从促进境外融资的发展的角度考虑，《操作规范》可以对此予以放开，不再要求境外法人提交在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明作为身份证明，只要境外法人出具已经依外国法登记成立的证明即可，实践中一般要求有公证机构证明等。

从另一个方面来说，不动产登记的法制化程度超过行政管理，《暂行条例》只允许法律、行政法规规定的不予登记，国务院乃至各部委、地方政府为完成降房价等行政管理目的出台各种临时性政策禁止限制，不动产登记机构是否需要执行陷入两难境地。建议《暂行条例》放开不予登记的情形，至少增加自然资源部规章，否则不动产登记机构势必陷入要不违法要不不执行政策被问责的境地。