一、基本案情

陈某因个人业务发展，向朋友李某借款人民币20万元，约定两个月后陈某偿还本金和利息。双方在借贷合同之外再签订了一份房屋买卖合同，两人私下约定：如果陈某不能按期还款，则履行房屋买卖合同，将陈某的一套房屋转让给李某，以房抵债。两个月后，陈某生意亏损，无力还款，李某要求履行房屋买卖合同，但陈某不同意，认为该房屋买卖合同无效，双方就买卖合同是否有效起诉到法院。

二、案件分析

对于该房屋买卖合同的有效性，有两种不同的意见：

第一种意见认为，该房屋买卖合同有效。上述私下约定关于如果陈某不能按期偿还债务则实行以房抵债的约定是当事人双方的真实意思表示，基于合同的意思自治原则，应予以尊重。

第二种意见认为，该房屋买卖合同无效。该房屋买卖合同只是依附在两人私下约定之下的外部框架，实质为两人私下关于以房抵债的约定，该私下约定属于流担保形式，我国民法、物权法明确禁止，因此该房屋买卖合同无效。

笔者赞同第二种意见，主要理由如下：

第一、该房屋买卖合同违背了当事人双方的真实意思表示。上述案例上，陈某与李某达成的关于如不能按期偿还本息则转让房屋所有权的意思是真实的，但是两人就达成房屋买卖合同的意思是不真实的。从买卖合同双方来看，陈某的真实意思是如不能按期偿还本息，则把房屋抵债给你，并不是卖给你;李某的真实意思是以房屋抵充我的借款，而非支付房屋价款购买。因此，显露在外部的房屋买卖合同违背了当事人的真实意思，应属无效。

第二、当事人双方私下达成的“以房抵债”约定违反我国现行法律法规。陈某和刘某私下达成的“以房抵债”约定隐藏于房屋买卖合同之中，真实内容为如果陈某不能按期偿还债务，则用陈某的房屋来代为清偿债务，其实质为我国法律上的“流担保”。根据我国物权法第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，第二百二十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，我国法律明确禁止“流担保”，因此，依附在流担保形式上的房屋买卖合同因流担保的无效而无效。

第三、从社会实践来看，上述案例大多数是以房屋买卖形式作为担保的民间借贷，其中很大一部分为高利贷。最为关键的是，借款人提供担保的房屋价值一般都高于债权人所出借的借款，有的甚至高出好几倍。如果认定该房屋买卖合同有效，会在社会上造成恶劣影响，一方面不能有效规范民间借贷，保障金融秩序安全，另一方面会助长高利贷不良现象发生，侵害人民群众的合法财产，有违社会公平正义。

综上所述，以房屋买卖合同形式成立的担保应属无效。