一、建立不动产登记思维

不动产统一登记自2015年破冰启航，已完成不动产登记职责和机构整合，建立统一的不动产登记信息平台，实现了国务院要求的统一登记土地、房屋、林地、海域、草原等不动产的要求，达到了登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台“四统一”。目前以《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范（试行）》为体系的登记制度已经建立，不动产登记进入深入规范和精细化管理时期，需要对统一登记前历史遗留的问题及统一登记后出现的若干新的情形进行梳理和重新规范。同时在登记中如何适用这些规定处理遇到的不同类型的问题，如何将这些分散的规定像串珠一样串联在一起形成登记体系，这些都要应用到不动产登记思维。下面我先谈谈什么是不动产登记思维，再结合自身体会谈谈如何应用登记思维解决登记中常见的疑难问题，给大家提供一个思路和学习路径，一起交流。

所谓不动产登记思维，包含“登记能力”、“登记类型”、“登记原因”三个核心要素。一个登记申请来了，我们要怎么登记，就需要用到登记思维。登记机构开展的登记业务都是围绕“登记能力+登记类型+登记原因”具体组合下的登记活动。简单的说，登记能力就是登记什么，登记类型就是怎么登记，登记原因就是为什么登记。其中登记能力是指能够纳入不动产登记簿的权利或登记事项，确定了可登记权利和事项的范围和形态，是不动产登记工作启动的首要要素。登记类型是依据一定标准对不动产登记中具有共同实体特征或者程序特征的内容所划分而形成的种类。登记原因是不动产物权和法定事项（即登记能力）得丧变更（即登记类型）的具体原因。这三者是不动产登记业务的基本架构，只有确定了具体登记能力事项、具体登记类型的登记原因，才能最终确定登记业务的种类，明确登记申请主体、提交的材料，明确审核的程序和要求，进而构建完整、统一的不动产登记规则体系。登记能力确定了载入登记簿的不动产权利和事项，登记类型确定了不动产物权变动的目的和指向，登记原因确定了不动产登记物权变动的原因和基础法律关系。登记能力是有什么权利，登记类型回答权利怎么变，登记原因回答权利怎么来。下面详细说一下。

（一）登记能力

登记能力是可以登记的不动产权利归属和其他法定事项，按照《不动产登记暂行条例》的规定，必须法律规定需要登记不动产权利，要注意一点，这里没有说是物权，也意味着涉及不动产的债权也是可以登记的，比如预告登记，登记的是债权请求权，并非是将合同债权作为不动产物权，而是给予物权化保护。这也为以后不动产登记扩大到其他需要给予物权化保护的债权登记开了口子，比如房屋租赁权。《不动产登记暂行条例》35个条文，涉及登记能力的有4条，第2条明确了不动产及登记能力的范围，不动产是指土地、海域以及房屋、林木等定着物，以“列举+兜底”方式规定了集体土地所有权、房屋等建筑物、构筑物所有权、森林、林木所有权、耕地、林地、草地等土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权、地役权、抵押权，兜底条款中法律规定需要登记的其他不动产权利，主要有探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权。第3条规定的异议登记、预告登记、查封登记等法定事项，其中预告登记是债权请求权，查封登记是权利处分限制。异议登记实质上是风险警示，消除登记的公信力，不是权利处分限制。

（二）登记类型

登记类型实质上是登记原因的抽象化。下面会说到登记原因，这里大家要理解的是登记类型就是怎么登记，是转移、变更、还是首次。按照不同的标准，登记类型的分类不同。一般有一些几类：权利登记与表彰登记、设权登记与宣示登记、依申请、依嘱托和依职权登记、初始登记、变更登记、更正登记和涂销登记。最有意义的就是以权利的设立、变更、转移和消灭来区分首次、转移、变更、注销等登记类型。我们省里出的申请材料清单当时是按这个类型来编写的，只是把不同的权利都放在一起，部里后来出了《不动产登记操作规范（试行））》，按照不同权利的首次、转移、变更、注销来登记，更清晰对新手更友好。要说一下，过去我们省的《土地登记条例》和部里的《土地登记办法》是不区分转移和变更登记的，将权利人发生变动也作为变更登记，现在不动产登记将权属是否发生变化区分变更登记和转移登记，有所区别，要注意。

（三）登记原因

登记原因是不动产物权和法定事项（即登记能力）得丧变更（即登记类型）的具体原因，是不动产登记的核心要素。举例说明，比较常见的抵押权注销登记，银行来申请抵押权注销，我们怎么考虑，首先抵押权注销属于登记事项，即有登记能力，其次是注销登记，注销登记的登记原因是抵押权消灭，抵押权消灭有几种情形，主债权消灭、抵押权已经实现、抵押权人放弃抵押权，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使抵押权消灭等情形，那银行来申请抵押权注销登记就要出具登记原因证明文件，你是主债权消灭还是续贷变更，主债权消灭就要提供主债权消灭的文件，如果是要续贷重新签合同的，就要说明你放弃抵押权。这里还有一个关键点是如果是续贷，可以一并受理抵押权注销和抵押权首次登记，这样就不会有权利脱节的情形。

千万不要认为我们登记了权利才生效，权利是我们赋予的。这样就把我们自己套死了。最高法院副院长江必新2016年在国土资源部讲课时已经说过，登记是行政机关基于行政管理需要所做的行政行为，属于登记申请人之外的第三方行为，意思表示的成分不够。登记机构没有实质性的权力，只要申请人提供符合规定的材料就要登记。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。所以最高法院2018年出台物权法司法解释，从两个方面作出规定：一是在案件的受理上，规定因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议而提起诉讼的，属于人民法院民事诉讼受案范围，人民法院应依法予以受理，民事审判部门应依法予以审理。二是从诉讼中不动产登记簿证明力的角度，规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断，应当依赖于对原因行为或基础关系的审查。对登记前当事人之间有权属争议的，应先通过行政、司法程序弄清后再申请登记。对登记后的权属争议，当事人不可直接针对登记机构提起行政诉讼，应先对权属的民事争议提起诉讼，司法机关作出维持或变更登记的判决，登记机构据此进行登记，避免当事人直接告登记机构。

（二）审查标准和登记责任

大家知道前段时间国土资源部在清查虚假登记。所谓虚假登记就是没有登记原因的登记，登记不是你想怎么登就怎么登的，要有登记原因证明文件支撑的。没有登记原因或者登记原因无效被撤销的登记只有形式上的效力，不发生物权的效力。比如土地首次登记，要征收为国有，要招拍挂出让，签订出让合同，要政府审批。实质上权属来源材料也是登记原因证明文件。如果你没有征收，把集体土地登记为国有；没有出让合同，就把土地登记给自己，这里的征收批文、出让合同就都是登记原因证明文件，如果这些都没有给予登记，就是无原因登记，不发生物权效力。

无原因登记会发生什么情况呢。目前对我们登记机构最担心的就是登记错误要承担赔偿责任，物权法第21条第2款规定的登记错误的赔偿责任字面上解读是无过错责任，甚至申请人提供虚假材料导致的错误登记也要登记机构先垫付。好在2017年最高人民法院办公厅在给国土资源部办公厅的复函中明确，不动产登记机构应当在审查时尽到合理审慎的审查义务，并以此作为判定登记机构是否承担赔偿责任的标准，缓和了对登记错误的认定要件，一般我们认为这个合理审慎是一种过错责任。问题又来了，如何判断是否尽到合理审慎呢。江必新院长认为，登记机构只能进行形式审查，但不能违背理性人的注意义务。对于一般人在通常情况下能够判断而没有判断出来的事项，登记机构不能免责。我认为应该是以我们是否审查并依照登记原因证明文件来登记为标准。所以我们要建立登记原因体系，明确首次、变更、转移、注销等登记类型的登记原因及申请材料和审查要求，限制我们的责任。