内部承包是较为常见的建筑施工企业的经营方式之一，企业往往通过与内部承包人签订内部承包协议的方式明确双方责权利义务关系，由内部承包人负责企业承接的施工项目。内部承包法律关系没有明确的法律定义，内部承包协议也非我国《合同法》分则规定的有名合同，但内部承包引起的争议往往跨多领域，如劳动争议、民间借贷、施工纠纷、购销、表见代理，甚至刑事领域的职务侵占、伪造印章等。笔者近期接触多个内部承包关系引起的争端，对内部承包这一法律关系的基本特征、常见争议点、内部承包模式的规范路径，认为有必要进行系统梳理，供建筑施工企业日常经营之参考。

一、内部承包法律关系的特征及辨析

1.内部承包法律关系的基本特征

当前法律、法规层面对内部承包法律关系并无明确界定，我们可从司法实践的角度对这一法律关系的基本特征加以归纳。结合北京、浙江、四川、福建、江苏等地方高院的就建设工程施工合同纠纷案件相关问题的解答、审理指南及住建部建筑市场监管司发布的《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》（建市施函[2014]163号）（以下简称“《释义》”）的相关规定（见附件1），可知企业内部承包这一经营方式是被建设主管部门及司法审判实践所认可的，结合前述规定，可大致将内部承包定义为“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并对工程施工过程及质量进行管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的经营方式”，这一经营方式的基本特征包括：

其一，内部承包主体双方具有身份的特殊性，作为发包的一方为施工企业（同时为工程的承包方），承包的一方为施工企业的下属分支机构或该施工企业的在册职工。在认定内部承包人的“在册职工”的身份时，除通过双方是否签订合法有效的劳动合同判断外，还可通过施工企业是否定期向内部承包人支付工资、缴纳社保、职务任免等方面综合判断。

其二，内部承包主体之间为管理与被管理的行政隶属关系。对这一隶属关系的认定，四川高院进一步明确将“施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用”作为内部承包的综合判断标准之一。也正是基于行政隶属关系，内部承包人的内部承包行为属于职务行为，因此应接受施工企业的管理、指挥与监督。

其三，施工企业对工程的内部承包人开展的工程进行统一管理与监督，在资金、技术、设备、人力等方面向内部承包人、承包的工程给予支持。

可以看出，内部承包法律关系属于施工企业的内部法律关系，具有极强的内部属性。在内部承包法律关系下，工程实施过程中所造成的工程质量、工期等因内部承包人的原因导致的对第三方的责任，将由施工企业承担，施工企业无法以这一内部关系对抗第三人。

2.内部承包的基本模式

内部承包模式下各方关系的梳理如上图所示，具体而言，内部承包模式下将涉及三层法律关系，其一为建设单位与施工企业之间的发承包关系，其二为施工企业与内部承包人之间的授权经营关系，其三为内部承包人根据前述授权，为实施项目而与项目相关第三方之间的法律关系。该种模式下：

（1）施工企业将1）为项目部的组建在人员、印章管理等方便提供支持；2）进行项目实施过程的统一管理，包括根据内部承包人的请示与建设单位对接项目施工过程的相关工作；3）根据内部承包人的请示进行项目采购、分包，向第三方支付相应款项等；4）为内部承包项目开设独立核算账户，必要时为内部承包人提供资金支持；5）根据内部承包人编制的结算报告，与建设单位进行结算，获得项目工程价款；6）与内部承包人之间进行内部结算。

（2）内部承包人根据施工企业的授权负责具体工程的实施，具体负责项目部的组建，自行筹措资金开展项目，对接建设单位、监理、审计，对接项目设施设备材料的采购等，以施工企业的名义开展项目实施所需的各项工作。

3.内部承包与挂靠、转包的区别

《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法>的通知》(建市规[2019]1号)（以下简称“建市规[2019]1号文”）对挂靠与转包作了定义，挂靠通常表现为借用资质，建市规[2019]1号文规定：挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包即施工企业（承包人）将所承包的工程完全转手给他人承包，不行使承包者职责的行为，建市规[2019]1号文规定：转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。同时建市规[2019]1号文列举了挂靠与转包的典型行为。挂靠和转包均属于违法行为。

实践中，由于内部承包和挂靠或转包有行为表现上的类似之处，内部承包模式中的一些不规范行为极可能导致内部承包被认定为挂靠或转包，以内部承包的名义实际进行挂靠或转包的违法经营行为也屡见不鲜。为便于主张工程款，内部承包人也更倾向于通过否定内部承包法律关系，主张挂靠或转包的违法关系，从而主张实际施工人的身份。如何避免理想中的内部承包走向现实中法律的禁区？

结合前述规定，从行为表现综合进行判断，内部承包模式中如存在的下述行为，将被认定为转包，有证据证明为挂靠的属于挂靠：

建市规[2019]1号文第八条规定：（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

根据建市规[2019]1号文的前述规定的三种情形，其一为派驻人员的情形，即施工企业（承包人）向项目所派驻的主要管理人员如存在1）未派驻，或2）派驻的主要管理人员中一人及以上与施工单位未订立劳动合同且未建立劳动工资和社会养老保险关系，或3）派驻的项目负责人未进行实际的组织管理的。如我们在内部承包基本特征中的阐述，内部承包模式中施工企业需在人员上对内部承包的工程予以支持，那么，结合建市规[2019]1号文的这一条规定，尤其注意在内部承包的实践中，一方面企业需为项目派驻主要管理人员，包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人等，所派驻的该等人员需为企业职工，该种职工关系不单单表现为订立劳动合同，而且需要有工资关系与社保关系；另一方面项目负责人应对项目实质开展了施工的组织管理工作支持。

其二为采购主体变更的情形，即1）合同约定由承包单位采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，实际采购主体并非承包单位，或2）施工企业（承包人）不能提供采购相关的合同发票等证明的。这一情形放在内部承包模式中，可理解为对内部承包关系内部属性的把握。如我们在内部承包基本特征部分的阐述，内部承包的工程（包括工程的采购）需以施工企业的名义开展，采购的主体及采购相关协议的采购方应为施工企业，而非内部承包人或其他主体。内部承包人擅自自行采购、自行签订采购协议，一方面可能导致内部承包被认定为挂靠等非法行为，另一方面擅自自行采购发生的成本也可能难以计入工程的审计及成本认定范围。

其三为无实质工程款收付关系的情形，包括：1）施工合同主体（发承包方）之间没有工程款收付关系，或2）无合理解释与证明情形下，施工企业（承包人）收到款项后又转付给其他单位和个人两种情形。内部承包模式中，由施工企业（承包人）进行统一的管理，包括财务管理，工程款的收付由施工企业（承包人）与建设单位进行，施工企业对外与建设单位等第三方进行收付款，对内与内部承包人进行内部结算，对内的结算是建立在统一管理的基础上进行，并非转付关系。

此外，关于转包与内部承包的区别，《释义》阐明：内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

江苏省高院也阐明了审判实践对转包的判断标准：转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包（关于挂靠与转包的相关规定见附件2）。前述规定所列的行为表现同样需在内部承包模式中予以关注。

二、内部承包模式下的常见争议点

1.内部承包责任边界不清

内部承包模式下，往往由内部承包人组建项目部负责工程的实施，施工企业与内部承包人的责任界面的切分实际直接与工程实施的全流程相关联，含括工程项目实施的各个环节，包括项目承接、分包、采购、施工、质量、安全、竣工验收、结算等各个环节，另一方面也贯穿项目管理的全方位，包括印章管理、合同管理、人员管理、财务管理、成本管理等环节。同时，因所涉主体众多、关系复杂，实际情况中，施工企业与内部承包人的权责划分不清晰，极易导致施工企业与内部承包人之间，因内部承包人履约不当导致的第三方与施工企业之间的争议。

2.项目亏损责任与内部借款责任的交叉

采用内部承包方式的项目通常由内部承包人自筹资金开展，如内部承包人资金不足，往往可通过向企业借款筹措资金实施。通常情形下，项目结算获得的工程价款可覆盖企业管理费与双方约定的其他费用、项目成本，工程价款也将优先抵扣内部承包人向企业的内部借款。但当发生项目亏损，且同时存在前述内部借款情形时，对项目亏损责任的追究与未得到清偿的内部借款的偿还责任往往产生交叉。

3.表见代理

如前文所述，内部承包关系为施工企业内部的法律关系，对外而言，根据合同的相对性，施工企业与内部承包人签订的内部承包合同与建设单位等第三方无关，内部承包合同中约定的权利义务关系无法对抗建设单位及其他第三方。内部承包人在工程中的相关行为应以施工企业的名义进行，而非个人或项目部的名义，但实践中，由于施工企业的管理松散，尤其是授权不明、印章管理混乱，同时结合内部承包人作为项目经理的特殊身份，内部承包人极易因道德风险产生表见代理行为，从而损害施工企业的权益。

4.内部承包人的债权转让

内部承包人基于内部承包关系将享有对施工企业的相应债权，实践中，内部承包人为与其他第三人的债务进行抵消，可能转让该项债权。该种情形下，可能工程本身还未结算完毕，该种债权可能牵涉内部承包工程的内部结算关系、外部结算关系种种，也是该种模式下较为常见的争议点。

三、内部承包法律关系的规范建议

内部承包模式下，内部承包人对工程的整体实施占相对主动地位，相较于内部承包人施工企业有被动性的天然不足，但施工企业作为内部承包授权主体，对建设单位负责，也是项目实施过程中与其他第三方关系的履约主体，肩挑重担处于风口，因此，施工企业在内部承包模式下的主动管理显得尤为重要。加强施工企业对内部承包的有效管理，是避免内部承包方式被认定为挂靠、转包等非法经营方式，同时规避责任不清、管理混乱导致的不利后果的重要途径。

我们建议可从以下几方面完善施工企业在内部承包模式下的管理工作：

1.选择适格的内部承包主体

内部承包人可为施工企业的分支机构或在册职工，如为分支机构，需根据相关部门要求取得合法经营证照；如为在册职工，施工企业需与内部承包人签订书面劳动合同明确劳动关系，并按规定为其缴纳社保、发放工资，完善人事管理。结合我们在前文所列的司法裁判规则，在内部承包模式下，对劳动关系的把握，应不单限于内部承包人，同时及于内部承包人所组建的项目部主要成员，包括技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等。

2.明确内部承包人的内部承包经营权范围与内部承包责任

内部承包责任的厘清是内部承包模式的基础，也是发生争议后施工企业向内部承包人主张权利的基础。通常施工企业将根据建设单位与施工企业之间施工合同约定的施工企业的责任与义务、标准、要求，及于内部承包人，内部承包人代表施工企业全面履约，同时需明确内部承包人的该等履约应在施工企业的统一管理与监督下开展。就内部承包人的内部承包的工程，通常明确由内部承包人自担风险、自负盈亏。

3.明确对内部承包人（通常为项目经理）的授权

根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字[1995]1号）的规定，项目经理是“受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。司法实践中，对项目经理职责范围的认定较为宽泛，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）规定：“施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外”。内部承包人（通常即为工程的项目经理）代表施工企业开展工作，在实际的工程实施层面，权限广泛。为避免内部承包人的权利滥用，施工企业可事先以书面形式明确内部承包人的职权范围，并告知建设单位，并以适当方式予以公示告知第三方。

4.加强印章管理与合同管理

实践中内部承包人私刻印章、滥用职权的情形屡见，导致施工企业的风险敞口较大。加强印章管理与合同管理制度在内部承包模式下尤为重要。通常，施工企业可经授予内部承包的项目部使用技术联系章，用于项目施工技术层面的沟通，并明确其他事项的用章均须向施工企业申请。合同管理层面，建立适当的供方审核制度与合同内容审核制度，加强企业对内部承包工程实施层面监管的有效性。

5.加强施工过程管理

施工过程管理包括人员管理、开工、延期、签证及索赔管理、质量管理、安全文明、绿色环保管理、材料设备采购及管理、产值确认等，施工过程中，施工企业至少应建立施工过程日常检查制度，加强签证与变更管理，同时建立与建设单位、监理、跟踪审计等各方的联系制度。

6.加强财务管理，妥善开展工程结算与内部结算工作

内部承包模式下企业的财务管理包括两方面，其一为内部财务管理，涉及内部承包人的项目资金管理与内部结算，其二为外部财务管理，涉及建设单位工程款收支管理与结算管理。内部承包项目的管理应由施工企业进行统一收支核算，内部承包人的项目资金需注意统一通过企业账户进行支付，项目来款统一由企业账户收取。与建设单位的结算工作中，明确内部承包人结算工作中的责任，及时对接结算工作与清欠工作。

在内部承包人资金不足的情况下，企业往往通过内部借款的方式支持项目开展，在该种情形下，需注意由内部承包人签订借款协议明确借款用途、利息计算方式，同时企业财务人员应注意包括借款协议与借款支付凭证的对应，相应款项申请拨付单需由内部承包人签字认可后拨付。

（作者：刘飞 余翔 方静）