【中文关键词】 不动产；买卖合同；权利竞合；优先顺位；合法占有；支付价款

【摘要】 借由法院系统内部的操作规范与司法解释所创设的不动产买卖合同实现与执行的顺位规则，在不动产“一物数卖”无法可用的情况下，解决了司法实践的燃眉之需，也为法律规则注入了道德血液。然而相关规则存在体系性较差的弊病，真正属于债权竞合的规则未能清晰地提炼出来，规则的正当性亦未得到充分的阐释。不动产买卖合同竞合的裁判规则包含三个顺位：合法占有者、先行支付价款者、在先成立者；不动产买卖合同竞合的执行规则为：支付价款达一定比例者优先于金钱债权。这两种竞合规则在整体上基于物债二分的类型论获得其逻辑体系上的正当性，权利外观规则与政策考量则分别补强了合法占有者优先与先行支付者优先规则。

【全文】

一、问题的提出

不动产“一物数卖”的行为并不少见。经济理性为不动产所有人“一物数卖”的行为提供了正当性基础。市场自由竞争理论也论证了后买受人行为的合理性。就合同的效力而言，除非后买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益，否则有效。学界通说还认为，即使后买受人明知在先买卖合同存在，尚不足以构成恶意串通，不影响后买卖合同的效力{1}。故在排除恶意串通等原因导致后买卖合同无效的情形之外，不动产“一物数卖”无疑将造成数个不动产买卖合同的竞合，从而将不动产买卖合同的竞合效力问题带出水面。

不动产买卖合同竞合的问题不仅可能存于不动产买卖合同之间，也可能存在于它与金钱债权之间。对此通常的解决思路是：根据债权平等性原则，由出卖人决定履行的对象，并对未获履行者承担违约责任，这主要体现为债权实现的随机性。但是若出卖人不愿自决或者不能自决，多数买受人因之诉诸法院，法院因不得拒绝裁判之司法责任约束而须为裁判，必将突破债权平等原则，依司法权配置不动产买卖合同的优先实现顺位，由此形成不动产买卖合同竞合的裁判规则。而在执行的情景下，进入执行的不动产买卖合同可能遭遇金钱债权的执行竞合问题，此时也须确定应当依何种竞合规则予以执行，由此不动产买卖合同与金钱债权执行竞合规则得以确立。应当承认诉讼程序中的不动产买卖合同竞合问题及竞合规则的确立有其情景的特殊性与规范正当性，目前存在的主要问题是：第一，我国相关司法实践存在相当的不一致，体系性较差，需要清理；第二，竞合规则本身的正当性需要论证。下文沿上述两个问题展开。

二、不动产买卖合同竞合裁判规范的清理

在《物权法》生效之后，各级法院曾发布内部操作规范，以济不动产买卖合同出现竞合时无法律规范可用之困境。其中有两份文件值得重视：一是《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年11月22日，下称“指导意见”)，二是《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]458号，下称“意见试行”)。“指导意见”第38条规定了开发商一房多卖情形的履行顺位，依次是：先办理商品房登记手续，已经合法取得商品房但恶意串通的除外；先行支付购房款；依法成立在先。“意见试行”第13条第1款规定的履行顺位是：已经办理房屋所有权转移登记；已经实际合法占有房屋；综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素。

“指导意见”与“意见试行”的区别在于：(1)适用范围不同。“指导意见”适用于开发商一房多卖，“意见试行”适用于开发商与存量房屋所有权人；(2)优先顺位稍有差异。“指导意见”明确肯定了先行支付价款者债权的优先顺位，“意见试行”将支付价款与网签、合同成立的先后等因素一并予以考量，且较为细致地考虑到了实际支付价款的多少及先后。两者的相同之处在于均确立了房屋买卖债权优先性的三重顺位：已经进行了房屋所有权移转登记的债权；已经合法占有了房屋的债权；已经支付了价款的债权，或者基于多因素综合考虑而赋予优先性的债权。

目前我国最高法院并未出台不动产买卖合同之间竞合的裁判规则意见，类似的由高级法院乃至中级法院制定的“指导意见”与“意见试行”之类的内部审判操作规范占据着重要的地位，但是相关规范应当进行必要清理：

第一，上述操作规范都存在一个根本性的错误，将已经办理了商品房登记手续的合同与请求履行的未履行合同等同视之。既然上述操作规范的目的是处理数个房屋买卖合同债权的竞合问题，而不是物权与债权的关系问题，那么其前提应当是：房屋的产权未完成过户登记。若已经完成过户登记，按照“先到先得”原则，彼此之间已经不存在竞合，也就没有必要设置这样的竞合规范。[1]

第二，基于司法实践的“意见试行”第13条第1款第3项事实上创设了一个不确定规则，扩大了法院自由裁量的权力，使得除登记者优先、合法占有者优先之外的其他确立优先顺位的规则呈现出极大的不确定性。

应首先确定网签的法律地位。网签是否能够独立或者在其他因素辅助下确立房屋买卖合同的优先履行地位，需进一步讨论。有学者曾研究指出，在网签的交易机制中，房屋买卖双方通过政府设置的网签系统签订买卖合同之后，就在事实上限制了出卖人将出售房屋再行出售于他人，网签的功能与预告登记制度的实际作用相同，实际交易中预告登记已无用武之地{2}。如果确乎如此，则网签规则将使得经过网签的房屋买卖合同获得超越一般房屋买卖合同的绝对优先效力，即便是已经通过交付合法占有和支付了全部价款的房屋买卖合同，也将无法与之对抗。其依据是网签制度经由政府的大力推行，在存量房领域中蔚然成风，成为属地性的、通常被采用的规则，老百姓也形成了从事此类交易须进行网签的确信，网签制度已经成为一项习惯{3}。这一论断与我国《民法总则》10条的规则暗合，然而稍嫌夸大：一是依物权法定原则，网签不可能取代预告登记制度；二是即便网签在事实上有排他效力，这种排他效力也只是暂时性的，基于网签本身的时效性，如果网签未能顺利达至产权变动，则在网签失去效力后，合法占有、先行支付价款、合同订立先后仍将是考量因素；三是网签制度政府推行力度及普及面不宜作为“习惯”是否确立的判断标准，“习惯”形成与否应有更为充分的理由支撑，需要通过国家层面的组织调查，“调查范围应涵括立法、司法、人民调解及社会生活诸领域中的民事习惯”{4}。

其次应结合已经发布的司法解释，确定上述法院内部操作规范合理性。最高法院通过法释方式确立不动产使用权与动产转让的优先顺位，计有两种法释。其中[2005]5号法释第10条创设了土地使用权转让合同的优先顺位，其顺位分别为：登记、合法占有、先行支付土地转让款、成立在先；[2012]8号法释第9条创设的普通动产买卖合同竞合规则与上述顺位规则几乎完全一样；[2012]8号法释第10条所创设的特殊动产买卖合同的优先顺位分别为：合法占有、先行办理移转登记、成立在先。在这两种法释中，[2005]5号法释与不动产买卖合同有较近的亲缘性，应当可以将其确立的优先顺位规则类推适用于不动产买卖合同竞合的情形，由此排除“意见试行”第13条第1款第3项的正当性。

经由上述整理，可以得出一个初步结论：不动产“一物数卖”情况下，其司法实践中的实现顺位，应依次为：合法占有、先行支付价款、合同成立在先。

三、不动产买卖合同执行竞合规范的阐释与提取

(一)[2015]10号法释确立的规则

对于不动产买卖合同与金钱债权强制执行的标的竞合问题应如何处理，最高法院[2015]10号法释中有较为明确的规定。根据该法释第28条、第29条，分两种情况：

第一，对于购买个人不动产的买受人，在金钱债权的债权人提请强制执行的时候，满足下列条件，可提起执行异议，法院应当予以支持：查封前已经签订合法有效的书面合同；查封前已经合法地占有该不动产；已经支付了全部的价款或者虽然只是支付部分价款，但是在法院提出要求时将剩余的价款交付执行；没有办理不动产登记的原因不是出于自身，而是因自身以外的原因所致。

第二，对于购买房地产开发企业的不动产的买受人，在金钱债权的债权人提请强制执行的时候，满足下列条件，可提起执行异议，法院应当予以支持：查封前已经签订合法有效的书面合同；所购房屋是用于居住的，且购房人名下无其他用于居住的房屋；已经支付房屋价款的50%以上。

[2015]10号法释的第28条与第29条所对应的《民事诉讼法》条文为227条。现行《民事诉讼法》227条与第一次修订后《民事诉讼法》的204条一样，被学术界称为“实体性救济”条款。[2]实体性救济与程序性救济虽然存在区分，即实体性救济可以直接发生程序法上的效力，而程序性救济则不能直接发生程序法的效力，不能自动引起执行程序的中止或者终止的效果。但是，在本质上，两者并无不同，它们所产生的法律效果都只是程序上的，而非真正的实体法上的后果，即使是实体性救济的执行异议或者执行异议之诉，也不能最终解决当事人之间的实体权利争议。然而，作为实体性救济规则的《民事诉讼法》227条以及[2015]10号法释的第28条与第29条，所确立的实体性救济的前提条件，是实体权利的成立，最高法院[2008]13号法释第15条[3]对此有明确的规定。故从这些规则基本可以确定，如果执行异议能够成立或者执行异议之诉能够胜诉，那么实体权利义务的争议也基本上可以说是尘埃落定。

因此，[2015]10号法释第28条与第29条，也可以视为金钱债权与不动产买卖合同债权在实体意义上竞合的一种规则，虽然它仅限于执行领域，即达到[2015]10号法释第28条与第29条所规定条件的买卖合同债权，在与金钱债权的竞合时可以优先于金钱债权得到执行。对于查封后，签订合法有效买卖合同的情况，上述两条规定所未明示其法律效果，但是可以反推其法律效果，即其不能对抗已经受查封保护的金钱债权。[2004]15号法释第26条第3款还规定，查封、扣押、冻结没有公示的，不能够对抗第三人。查封登记为限制登记的一种，由于它对于被限制的行为能产生实体法上的效力，应采用登记生效要件主义{5}。故查封的法律效果尚有一例外情形存在，即如果查封未予以公示，善意第三人于查封之后签订合法有效的买卖合同，且符合[2015]10号法释第28条与第29条所规定的其他条件的，也应当可以对抗已经提请强制执行的金钱债权。

(二)[2004]15号法释确立的规则

[2004]15号法释所确立的需过户登记的财产的执行竞合规则，可以适用于不动产买卖合同的执行竞合问题。其主要规则体现在第17条与第19条中：

第17条对于被执行人让渡其名下的需过户登记的财产，以买受人是否已经支付价款及占有为标准，区分为两种规则：已经支付部分或者全部价款但是并不确定，且已实际占有该财产的，但未过户，此时法院可以予以查封、扣押或者冻结；已经支付全部价款，且已占有该财产的，虽然未过户，此时法院不得查封、扣押或者冻结。

对于需过户登记的财产为不动产的情形，该条规定应当结合[2015]10号法释的第28条与第29条予以修正。

第19条是针对被执行人所购买的第三人对其让渡的需过户登记的财产的情形。所执行的标准，与第17条相同。

司法实务中，在[2015]10号法释尚未出台之前，很大一部分执行异议之诉的案件，都是由已经支付全部价款却尚未取得所购房产物权的购房人作为业主提出来的，其依据大都是[2004]15号法释的第17条。法院对此的处理意见，倾向于将它们作为《民事诉讼法》227条规定的实体救济问题来处理。

即购房的案外人的权利，在符合上述规定的情况下，“已经非常接近于物权”{6}，可作为一种特殊的债权予以对待，或者换句话说，它已经是一种趋向于所有权的债权，有值得保护的实体法价值。因此，在实体法的意义上，既然它能够对抗查封、扣押与冻结，应可认定为这些买卖合同的债权可以对抗由金钱债权提起的强制执行。

综合比较[2015]10号法释的第28条与第29条与[2004]15号法释第17条与第19条，可以发现，在存量房执行竞合关系中，执行竞合规则发生了变迁，即由原来的支付价款优先规则，变为了现在的合法占有与支付价款同时具备才能具有优先性效力的规则，但是支付全部价款与否，仍是其中更具重要地位的考量因素；在开发商销售商品房的情况下，支付价款仍是唯一的考量因素，这与现行商品房预售制度息息相关，前后两个不同的法释在这一点上保持了高度的一致。

四、作为裁判规则的合法占有者优先的规范正当性

从类型论的角度看，作为裁判规则的不动产买卖合同竞合规则有其内有的合理性。由于类型论并不执着于物权与债权二元概念划分，而更着重于类型的划分，故承认物权与债权之间类型渐变性乃至于债权之间趋向物权的渐变性{7}345。由此，经由清理而得的三个顺位标准，就其内部结构而言，各条标准之间存在的确定逻辑关联即为一种类型化的关联，而非任意的排序。距离所有权的远近，应是各条标准排序的内在尺度。受领交付而合法占有者与所有权的逻辑关系最近，排列第一顺位；先行支付价款的债权距离所有权的逻辑关系稍远，排列第二顺位；既未受领占有又未支付价款的债权距离所有权的距离更远，排列第三顺位。合同成立时间的先后在内部再行排序，因“先到先得”的生活观念得以解释。这一标准体系虽然并不完美，但是一方面考虑到了标准之间的逻辑关联，另一方面各个标准之间互不串连，在“个案调处规范”这一锁闭的空间内，逻辑上完全能够自圆其说。

考查不动产买卖合同竞合规则作为裁判规则的合理性，必须考虑到这一规则所处的诉讼环境。崔建远先生曾坚决否弃按照合同成立的先后来定合同实现的顺位{8}，然而，若能考虑到这一顺位的确定仅限于诉讼这一特殊的情景之下，且与实体法存在适度隔离，则所谓的民法的体系性特征将被摧残无余的指责事实上很难站得住脚。

单就不动产买卖的合法占有者优先顺位规则，还可由权利外观效力推论其正当性。不动产占有的权利外观效力主要源于以下考虑：

第一，不动产占有具有权利推定效力。如果说不动产的官方登记具有从法律上定其权利及归属的功能，那么不动产占有具有从事实上定其归属的功能。这种占有的推定效力，在比较法上并非没有适例，美国若干州所承认的土地占有人的衡平法上的权利，美国学者对此不乏赞同者，比如Menachem Mautner先生{9}。在日本民法中，自20世纪中叶以来，因试图强化土地和建筑物的用益权，对于未登记于不动产登记簿的不动产物权，也从占有的角度，承认其对抗力和排他性。在不动产交易领域中，出现了一种除登记之外，还重视占有的一般性倾向。学术界也就此达成重要的共识。例如，在甲将土地出卖于乙未登记，乙在此上营造建筑物。嗣后甲又将土地出卖于丙，并完成登记。学说上赞成乙的权利优先于丙的权利的观点占有压倒优势{10}76。日本民法学界开始采用的是“不问说”，也就是不问第三人善意还是恶意，一律不得对抗原占有人。但是后来反对“不问说”的观点较为普遍起来。司法实务上，也开始采用“确定日期”的方式，限制对第三人恶意证据的举证权利{10}168-170。但是总体而言，日本法学界与实务界对不动产占有所公示出来的权利状态，均十分重视，即使存在官方登记簿制度。

第二，第三人合理信赖的不存在及交易效力。从生活事实的角度观察，第三人于买受人已经占有不动产的情况下仍为购买，本身就极可能具有不正当性{11}。就购房而论，出卖人已经将房产置于买受人的管理之下，再予以销售，第三人不太可能产生房屋尚未进行交易的合理信赖。第三人于此时有进一步调查房产交易真实状况的义务，如果轻率或者放任行为后果而采取行动，甚至于利用官方登记簿公信力而轻率购置并进行登记，则其即使取得房产登记，仍将欠缺法律上的正当性，其房屋买卖或可因为违背诚实信用的原则而整体上归于无效。第三人如果因过失而致自己失查，则其买卖合同应当劣后于合法占有人的债权而行使，并对房屋买卖合同与房产让渡的物权行为采用有因主义的关系构置，从而使合法占有人在取得债权优越地位的同时，得以通过优先权利的行使，消灭第三人可能已经取得的房屋产权，保证其优先权利的行使可以顺利地达至房屋产权的取得结果。

我国现行的法律制度，有鼓励第三人恶意购买行为发生的制度上的漏洞及倾向，因为现行法律制度将不动产登记提升至无与伦比的公信力的层面，只要存在不动产登记，则不论后买之第三人是否恶意或者是否存在重大过失，一律以物权优先于债权而置先买而占有之人于不利的境地，这不利于法律正义的实现。在这种状况下，司法机关先动起来，对不动产交易进行适当的纠偏，在力所能及的范围内还不动产交易以适当的公正性，承认先合法占有的不动产交易方优先未占有的不动产交易方，确立不动产所有权转让领域内的债权优先顺位，这是值得赞美的法律创举。

同时需要注意到，在商品房交易中，交付占有通常与支付大部分甚至于全部价款的行为结合在一起。如果价款支付未达到一定程度，卖方通常不可能将房屋交付于买受人。故合法占有的正当性通常又得到支付价款这一要素的支持。

五、作为裁判与执行规则的先行支付价款者优先的规范正当性

(一)基于“削梨说”的逻辑分析及困境

在动产买受人均未受领交付的情况下，先行付款者优先，未必不是一种较好的解决纠纷的方案。“先付先得”，乃是一种朴素的社会观念。崔建远先生认为“先付先得”的规则具有一定的正当性，在日本民法中，赖泽尔教授所提出的俗称“削梨说”的学术观点有不少的拥趸，其中就包括鼎鼎大名的铃木禄弥先生。按照“削梨说”的观点，物的所有权随着价款的支付而逐渐转移，已经付清价款者在一般人的眼中就是物的所有权人{8}。同样，在保留所有权买卖中，动产的所有权也是随着买受人价款的支付，逐渐让渡至买受人的，保留买主需要清偿的剩余价款越少，保留买主的法律地位在经济上就越有价值{12}。

其实，不论是动产交易，还是不动产交易，先行支付价款均应当是买受人取得标的物权利的实质标准。“削梨说”在理论上也可以适用于不动产交易。

但是“削梨说”面临着民法形式体系维持的约束。事实上，我们不可能因为某一债权人付清了买卖标的物的价款而直接将其债权在逻辑上转化为所有权。物权与债权之间的转换，仍需要特定的原因，在物权形式主义的体系性大格局之下，物权的变动需要自己的原因，比如物权合意，还需要自己的形式；比如不动产登记或者交付。既然无法完成这种特定的转换，即使将卖方的“梨”削减至极致，卖方仍是所有权人，付清全部价款的买方仍是债权人。总之，在物债二分的概念体系中，“削梨说”是一个很形象的比喻，由于欠缺体系性的考虑，它无法解决已经支付大部分或者全部价款的买方的债权优越性的基础问题。

(二)类型论的体系路径与政策考量

债权平等性突破，大致上有两种体系化的路径：一是类型论。类型论的路径需要以类型划分与等级排序为条件。类型划分系以逻辑操作为基础，而等级排序则以不同类型的债权在价值上的优越性判断为基础。此种分析路径，较为适合于优先受让的债权、优先实现的债权排序、破产财产分配顺位等领域；二是“技术+类型化”。所谓技术，就是允许某些类型的债权通过公示取得优越于一般债权的地位，例如预告登记的债权通过了公示这种登记技术的处理，得以强化其债权的效力。但是债权的公示，原本也是以债权的事先择定为前提的，在事先择定债权的过程中，类型择定是一个先行的过程，价值判断肯定在其中发挥着重要作用。

类型之间的权利位阶排序需要借助于制度化、法律化的方式才可实现，即借助于优先规范实现。优先规范的核心内容是确立竞合性民事权利的法律标准。标准大致分为两类：管制强弱与时间先后。管制强弱之分，在于是否由法律直接赋予优先地位，如果权利的优越地位还需要辅以公示手段，则管制程度较弱{13}。两个标准存在交叉的可能性。有学者指出，需要借由国家管制从而赋予强效的债权，一般具有如下功能：保障人权；实现公平和对经济弱者予以保护；保护公共利益或者共同利益的功能；保护经济秩序和实现某些社会观念{14}。此种功能主义的观点，一方面为国家极为宽泛地介入民事生活提供了理论上的依据；另一方面也揭示了依管制赋予债权以强大效力之惯行背后的政策考量因素。

在政策考量之中至少需要关注如下一些最为基本的价值关系：(1)公共利益或者共同利益优于个人利益，共同利益不等于公共利益{15}，在某些情况下，共同利益应优先于公共利益得到满足，这一考量在我国破产财产的清偿顺位制度中得到了体现；(2)保障基本人权，尤其是人的生存性权利与人的尊严权利。劳动债权的优先顺位体现了这一价值思考；(3)对社会弱者予以特殊保护，承租人的优先购买权体现了这一价值考量；(4)尊重社会习惯中秩序观念，社会秩序观念乃是自然的观念，违背这些观念不利于社会稳定秩序的形成。例如，权利存在的明暗观念，明者优先于暗者。正是基于这一关系原理，占有与登记可以作为权利的法定公示方式。又比如，亲疏关系(例如近亲属的优先购买权优越于承租人)，已得与未得的关系(例如物权优先于债权)，最密切联系的规则(例如法定的三大类优先权)。政策考量要尊重一定时空背景下的社会习惯中的秩序观念，则必先对社会秩序观念洞然于胸。先行支付价款者优先，仍是基于社会习惯中的秩序观念。

在类型论上，先行支付价款者，乃是处于未得与已得中间的某种状态，之间存在程度的差异。由未得之债权到已得之物权，乃是一个“物权性”持续得以强化的过程{16}，至一定程度，可以赋予债权以绝对性，从而产生对抗其他债权的效力。这种强化的过程，可以通过价款支付的比例体现出来。我国最高法院[2002]16号法释第2条之所以规定已经支付大部分或者全部价款的房屋买受人可以对抗建设工程优先权，无疑是考虑到了“量变”的程度。作为法院体系内部操作规范的不动产买卖合同竞合裁判规范，例如“指导意见”与“意见试行”均未明确规定支付价款的比例。对此，基于不动产交易的重要地位，或可结合[2002]16号法释第2条，将其解释为50%以上。在只有一位买受人支付价款达合同价款50%以上时，可以确定该买受人优先于其他买受人实现其买卖债权；在多数买受人价款支付比例达到50%以上的情况下，以合同订立的时间来定不动产买卖合同实现的优先顺位。执行竞合的两个法释，即[2004]15号法释、[2015]10号法释将不动产买卖合同对抗金钱债权的价款支付比例，都要求为100%，在执行竞合的领域中，其原理与不动产买卖合同竞合的裁判规则相同。

类型论可以容纳这种特殊的、基于预期程度差异而强化某些债权的规则存在。拉伦茨认为，类型可以其要素不同的强度及结合方式来显现诸要素之间的协作关系。其体系的形成，可以借助建构“类型系列”来达成因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是‘流动的’。在类型系列中，几乎并连但仍应予以区分的类型，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象”{7}345。不动产买卖合同竞合规则所创造的诸多不同类型的债权之间的顺位，丰富了从债权到物权这一渐变类型谱系的内容，使得这一类型谱系的体系架构变得更为连续和完整。

六、结语

不动产买卖合同的竞合，是不动产“一物多卖”必然的伴生现象。既然存在竞合，就应有规范予以调整，以达到解决利益纷争的目的。从民法概念体系维系的角度看，债权平等乃是物债二分的体系特征的自然呈现，随机履行规则与由出卖人自由选定的权利分配格局，乃是债权平等原则推导出来的最合乎体系的规范配置方案。但是事情没有那么简单，没有道德血液滋养的概念体系，是无生命的体系；再者进入诉讼程序的竞合合同也不可能再依随机履行规则或者出卖人自主处理的规则处置，以随机性为主要表征的生活理性此时应当让位于制度化的司法实践理性。借由司法裁判与执行规则所建立起来的合法占有者优先、先行支付价款者优先与成立在先者优先的债权顺位规则，在类型论的角度上，较好地融合了体系的价值与道德的价值、实践理性与形式理性，为践行合同全面履行的原则，解决不动产买卖合同的竞合纠纷问题，提供了较为理想的解决方案。

(责任编辑陶舒亚)