甲公司以名下土地和房屋作为抵押物，向A银行贷款500万，并办理了第一顺位的不动产抵押登记。之后甲公司将抵押物抵押给B银行，贷款200万，并办理了第二顺位的不动产抵押登记。A银行发放的贷款到期前，甲公司还清了贷款本息，银行给予续贷，并办理了抵押登记。后甲公司经营失利，无力偿还到期贷款。A银行起诉要求变卖抵押物并优先受偿。法院判决，甲公司还贷后A银行第一顺位的抵押权已消灭，新设立的抵押权顺位在B银行之后，只能在B银行实现抵押权优先受偿后才能受偿。

这样的案例反映了银行续贷时保留抵押权在先顺位的重要性。在当前经济形势下，企业对资金融通的需求更为紧迫，往往一笔贷款到期收贷就会导致一家企业破产。企业也往往将不动产在多家银行进行重复抵押，以最大限度发挥抵押物的价值，缓解资金紧张的状况。由于银行续贷时往往要求企业先还清原已发放的贷款，续贷资金存在无法保留原顺位抵押权的风险，导致众多银行陷入两难境地：如果不给企业续贷，银行贷款可能成为不良资产，企业也面临要变卖抵押物还清银行贷款，甚至破产倒闭的风险；如果给予企业续贷，银行可能无法取得原先顺位的抵押权，在实现抵押权时后于先顺位抵押权人实现抵押权，续贷资金面临无法全额偿还的风险。因此很多银行不允许贷款企业进行二次抵押，要求将不动产权证书押在银行。但这样并不能防止企业多重抵押。不动产登记簿是物权归属和内容的依据，不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明（《物权法》第16条）。企业可以通过声明遗失向不动产登记机构申请补办不动产权证书。有地方银行就向登记机构提出，在进行多重抵押登记时应征求先顺位抵押权人的同意，或者要求先还清银行贷款后方可补办不动产权证书。这样做不但于法无据，也不利于充分发挥物的价值，增加了企业资金融通的难度。

银行续贷后能否保留抵押权顺位直接影响银行的续贷意愿，对企业持续经营影响很大。2012年温州市政府出台开展顺位抵押登记的规定，盘活抵押物价值。2014年福建省政府办公厅出台通知，对企业如何融资续贷进行规范。确保银行续贷意愿已经成为降低企业资金成本、防控金融风险的重要举措。不动产登记机构在淡化行政管理角色的同时，应强化促进交易安全发挥物权效用的社会作用。本文拟就银行常用的续贷方式进行法律分析，从不动产登记的角度探索如何保留银行的抵押权顺位，进一步发挥物权的效用。

一、借新还旧能否保留抵押权顺位

银行续贷一般有两种方式，一是对原贷款进行清偿的借新还旧和还旧借新，即发放一笔新的贷款来归还老的贷款，或者筹集资金来归还老的贷款后银行重新发放贷款；另一种是对原有贷款“展期”，即延长还款期限避免违约。两者的区别，主要是展期不得超过原贷款期限的一半，而借新还旧和还旧借新的期限可以较长。

债务人采用借新还旧和还旧借新方式还清银行贷款本息后，抵押权所担保的债权因清偿而消灭（《合同法》第191条）。抵押权是为担保债权而设定的，从属于主权利即债权。所担保的债权因清偿、提存等原因全部消灭的，抵押权也随之消灭(物权法第177条)。此时已登记的抵押权即使未注销，也仅有形式上的效力，没有登记效力，也不具有实体的法律效力。银行无权根据不动产登记簿的登记申请实现抵押权，因所担保的债权已消灭，抵押权已不存在。银行与债务人重新签订贷款合同并设定抵押，即使该贷款与原贷款在金额、利息、执行条件等主要条款完全一致，甚至在合同中约定该贷款是原贷款的延续，依然属于新设立的债权，与原债权不同，不可视为同一债权。若债务人未做全部偿还，依德、法、瑞等大陆法系国家理论，部分清偿原则上不符合债务目的，不会产生消灭债权的法律效果。《合同法》第91条规定，合同已经按照约定履行是合同终止事由。因此在债务人只还本金或部分本金的情况下，债务未按约定履行，所担保的债权尚未消灭，抵押权依然存在，银行可主张剩余债权的抵押权。

值得讨论的是抵押权消灭后债务人可否重新设定该顺位的抵押权。如果答案是肯定的，则银行续贷问题就迎刃而解。德、瑞等国认为抵押权的顺位有独立价值，第一顺位的抵押权因清偿而消灭后，第二顺位的抵押权不因此升进至第一顺位。第二顺位的抵押权人对于抵押物卖得的全部价款没有请求权，只能就超过第一顺位担保的余额优先受偿。抵押物所有人可以重新设立第一顺位原抵押金额的抵押权。（瑞民法814条第2项）。《物权法》第199条规定抵押权的实现以登记的先后顺序清偿，并无德国、瑞士的特别规定。法学界（崔建远等）普遍认为实行顺位升进原则，第一顺位的抵押权消灭时，原则上第二顺位的抵押权当然升至第一次序。担保法司法解释第77条规定，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。通说认为并非承认所有人的抵押权顺位保留，而是通过阻止后顺位抵押权升进，保护抵押权和第三人利益的例外性规定。有学者（台湾谢在全等）认为抵押权顺位升进原则对抵押人和一般债权人不利，在后顺位人坐享顺位升进利益，有不当得利之嫌。但在法律未做特别规定前，银行尚不可依此方法保留抵押顺位。

二、贷款展期时如何保留抵押权顺位

银行续贷的另一种做法是对原贷款进行展期，通过协议变更合同延长债务履行期限。奥地利、法国、意大利、日本等国沿袭罗马法，将合同的变更分为债的要素变更和非要素变更。债的要素变更是指给付发生重要部分的变更，导致合同失去同一性，不再属于合同的变更，而是合同的更改，导致债权消灭。非要素变更未使合同关系失去同一性，是合同的变更，如标的物数量的增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等都是合同的变更。国内也有学者（崔建远、韩世远）主张区分合同的更改和变更。我国《合同法》则贯彻合同自由原则，对变更的内容没有限制（《合同法》第77条），原则上只要当事人协商一致，可以就合同内容任意变更。且《合同法》已规定了合同债权转让、债务承担和合同变更等制度，不需如罗马法时期要通过合同的更改来实现曲线救国。

合同债权具有相对性，非如物权绝对性影响第三人权利至深。基于物权公示的原则，为保护第三人的权利和交易安全，法律对主债权合同的变更进行了限制。《物权法》第194条规定，抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》将债务履行期限变更作为可能对其他抵押权人产生不利影响的情形，要求登记时应当提交其他抵押权人的书面同意文件和身份证明文件。实则不然。后顺位抵押权人在设定抵押权时会根据该抵押物的抵押权顺位、所担保的债权数额，评估己方承担的风险。因此未经后顺位抵押权人同意，变更抵押权顺位、被担保债权数额、担保范围无疑超出其登记时的预料，加诸其未知的风险，对后顺位抵押权人不公平。但将债务履行期限变更纳入需要后顺位抵押权人同意的变更情形则有所不妥。因抵押权登记生效后，即具有物权公示的作用。后顺位抵押权人应知抵押物上的权利限制，并且大多会顾虑增加的风险，要求债务人提供较为苛刻的条件。比如银行以第二次序抵押权作为担保贷款时，一般都会收取较高的利息，还可能要求债务人提供保证、提高违约金等，对冲抵押权顺位在后的风险。债务履行期限的变更并没有改变其已知的抵押物物上负担情况，不应属于对其他抵押权人产生不利影响的范围。全国人大法工委主编的《物权法释义》列举可能对其他抵押权人产生不利影响的例子也仅提到抵押权顺位变更和增加被担保的债权数额两种情形。德国民法典第1119条第2款则规定，对被抵押债权的支付时间和支付地点的变更，可以不经相同顺位或者后顺位的权利人同意。

有观点认为延长先顺位抵押权人的债务履行期限，则增加了其在主债权诉讼时效期内实现抵押权的几率，减少了后抵押权人顺位升进的可能，对后顺位抵押权人产生不利影响，因此需要其书面同意。笔者认为，后顺位抵押权人对超过主债权诉讼时效行使的先顺位抵押权并无利益。抵押权超出主债权诉讼时效行使的法律后果是失去法院的保护，即失去胜诉权（《物权法》第202条），《物权法》第177条未将其作为抵押权消灭的原因。德国民法认为，由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。以抵押权、船舶抵押权或者质权担保的请求权，其时效的消灭不妨碍权利人就其担保物求偿（德国民法典第902、223条）。抵押权依然存在的情况下，抵押权人依然可以要求抵押人履行，但无法向法院请求保护。由于诉讼时效期间届满，义务人可以提出不履行义务的抗辩对抗抵押权人的请求（《民法总则》第188、192条）。最高法院在2015年的海南赛格国际信托投资公司管理人与海南机场股份有限公司、海口美兰国际机场有限责任公司证券包销合同纠纷案中认为：关于二审判决认定赛格管理人对机场股份公司的债权因超过诉讼时效而归于消灭，并导致抵押权消灭，判决解除抵押权登记，属于法律适用错误。对于债权超过诉讼时效的法律后果，学理及实践的通行见解是，该债权并不致消灭，而是变为不能得到法律强制保护的自然债权。故二审判决称赛格管理人的债权及抵押权消灭不当。可资参考。因此登记机构不能擅自注销先顺位抵押权，后顺位抵押权人也不能自然升进，此时先顺位抵押权所支配的抵押物的交换价值不应被后顺位抵押权人享有，应由抵押物所有人享有，法律效果上类似自然债务。德国民法认为，为债权设定抵押权而债权未能成立、债权消灭、债权人放弃抵押权的情形下，所有人取得抵押权（德国民法典第1163、1168条），值得借鉴。另一方面，先顺位抵押权人的顺位权对后顺位抵押权人具有绝对排斥效力，可以支配担保范围内的抵押物的交换价值，后顺位抵押权人只有在先顺位抵押权实现后才有实现机会，其担保债权范围内的担保金额不应视为后顺位抵押权人可觊觎的利益。如果后顺位抵押权人可以因为先顺位抵押权人没有不履行权利而受到不利影响可以成立，无异于说路边的居民因为道路修好了捡不到路人丢的钱包受到不利影响。这种不正当的期望连不当得利都算不上，怎么能作为先顺位抵押权人延长债务履行期限的阻碍呢。行政和司法机关不应保护这样的不正当期望。

在实践中取得后顺位抵押权人书面同意十分困难，大多需要政府协调，费时费力，且对自然人等非金融机构的抵押权人效果不彰。因此如可与法院协调，统一观点，明确延长债务履行期限不需要在后顺位抵押权人书面同意，则银行可通过展期方式进行续贷，并向不动产登记机构办理抵押权变更，保留原抵押权顺位，程序简便易行。不动产登记机构也可避免诉讼风险。

三、银行续贷时抵押权变更的审查责任

在申请人以债务履行期限延长来保留顺位抵押权的情况下，可能发生债务人人已向银行还贷后银行重新放贷的情形。登记机构若给予变更登记后，存在债务人、其他抵押权人、其他一般债权人以主债权消失申请注销抵押登记，甚至起诉登记机构登记错误的风险。若不事先考虑好排除相应的诉讼风险，登记机构势必难以顺利开展相关登记。

目前最高法院已明确不动产登记机构应承担合理审慎的审查责任，江必新副院长认为是形式审查加必要的注意义务。登记机构应可以已尽到审慎审查答辩。因为债务是否已经得到清偿、债权是否消灭属于民事实体法的范畴，登记机构无权也无力审查。《物权法》司法解释第1条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，属于民事诉讼。并且考虑到申请续贷办理抵押权变更登记的企业对资金的周转需求很高，登记机构对每宗抵押权变更都逐一调查债权是否已经清偿，未必能发挥效果，还浪费了时间，影响了企业。在目前部《不动产登记操作规范（试行）》未变的情况下，登记机构也可采取风险告知的方式，告知顺位抵押权人其抵押权人属于后顺位抵押权，同意延长先顺位抵押权人的债务履行期限。此方式并非增加登记要件，不违反规定，既起到风险提示的作用，保护了抵押权人的利益，又便于先顺位抵押权人办理续贷，避免因噎废食，笼统不办顺位抵押的做法，又有效规避登记机构的风险。

不动产登记是《物权法》的基石，登记机构不仅应通过登记发挥明晰物权归属的作用，还应着力为物的流通提供便利，从而实现物权的社会效益。以台湾学者谢在全的话说，不动产登记是通过保障物的静态的安全来保障交易的动态安全。不动产登记机构要在充分评估面临的风险时，审慎推进，逐步放开，充分发挥物的效用，保障交易安全。