【中文关键词】 游戏画面;游戏直播;播放;著作权限制

【摘要】 网络游戏画面构成美术作品或者类电作品(视听作品)，著作权归网络游戏作品创作者。未经网络游戏作品著作权人同意，通过网络进行网络游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由网络游戏作品著作权人“享有的其他权利”(“播放权”)排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形。

【全文】

引言

游戏直播是“以视频内容为载体，以电子竞技比赛或网络游戏为素材，主播实时展示、解说自己或者他人的游戏过程或游戏节目的服务。”[1]游戏直播平台是提供游戏直播服务的网站、客户端软件或者手机APP。[2]游戏主播是指提供游戏直播素材，并实时对其进行展示或者解说，同时与观众进行互动的主体。互动的内容，包括与观众进行语言和文字上的实时沟通及反馈，观众可以免费获得或者购买付费道具赠予主播，或者订阅房间或频道等。[3]游戏直播市场，是指在线游戏直播平台及游戏内视频直播所形成的市场，包括虚拟物品购买、广告收入、游戏联运、会员订阅等。[4]

随着游戏直播产业链的飞速发展，网络游戏直播涉及的著作权问题已经逐渐涌现。其中，争议的焦点问题主要集中在：网络游戏画面的作品性及其著作权归属；在游戏直播平台上，游戏主播对网络游戏过程进行直播，是否受网络游戏作品著作权人著作排他权的控制；在直播平台上，网络游戏主播直播游戏过程，是否落入著作权法规定的限制情形中。本文拟对这三个方面的问题进行探讨。

一、网络游戏画面的作品性及其著作权归属

完整的网络游戏作品由计算机程序作品和网络游戏内容作品构成，而且两者是形式与内容的关系，即计算机程序是创作和承载网络游戏内容的工具。作为创作和承载网络游戏内容工具的计算机程序，构成作品且应受著作权保护理论与实务界基本没有分歧，实务中也尚未见到相关案例，本文对此不予讨论。网络游戏内容作品，又主要涉及文字、音乐、美术三个方面。其中，文字、音乐、美术如果构成作品，而且可以单独使用，则文字、音乐、美术作品作者单独享有著作权，网络游戏作品创作者在创作游戏作品时，应当经过这些作品著作权人的同意，并且向其支付报酬。对此，本文亦不加讨论。本部分探讨的是作为网络游戏作品内容的游戏画面。所谓网络游戏画面，是指游戏过程中由诸多游戏人物角色形象、游戏场景、游戏NPC角色(Non-Player Character的缩写，指游戏内一切非由玩家控制的角色，以下简称NPC)、游戏内怪物美术形象、游戏内界面设计、音乐等内容有机构成的画面。网络游戏画面不同于网络游戏直播画面，这一点基本被理论和实务界所忽略。网络游戏画面是游戏作品著作权人创作游戏作品时预设的构成网络游戏作品内容的画面，理论上具有无限多的可能性。网络游戏直播画面是网络游戏主播对自己或者其他玩家游戏过程进行直播时形成的画面。网络游戏直播画面由两部分组成：一部分是游戏画面；另一部分是游戏主播的解说、与观众互动时的弹幕文字、表情、头像等元素。

区分网络游戏画面与网络游戏直播画面的意义在于，如果网络游戏画面的著作权归属网络游戏开发者，而且网络游戏直播画面具有独创性，虽然其创作需要经过网络游戏作品著作权人许可，但本身可以构成作品，游戏主播可以成为作者，享有著作权，也可以排除第三方未经同意的利用行为。如果网络游戏直播画面没有独创性，则网络游戏直播行为只是单纯传播网络游戏作品的行为，不但需要经过游戏作品著作权人许可，而且必须向其支付报酬。而如果网络游戏画面著作权归属于游戏主播，游戏开发者只是为游戏主播提供创作工具和素材，则第三人录制或者向公众传播网络游戏画面和网络游戏直播画面，无需游戏开发者同意，只需游戏主播同意即可。

(一)网络游戏画面的作品性

网络游戏画面可分为两种类型：一类是网络游戏中的单个画面；另一类是网络游戏中多个连续画面构成的动态视频。本文认为，无论是哪种类型的网络游戏画面，都可以构成著作法意义上的作品。

1.网络游戏中的单个画面构成美术作品

首先，从法律构成上看，游戏中的单个画面具备美术作品的属性。我国《著作权法实施条例》2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，构成著作权法意义上的作品，需要三个要件。一是属于文学、艺术和科学领域内的智力成果；二是具备独创性。独创性要求创作行为具备两个特征：第一个特征是作品系独立创作完成，而非直接或者间接复制他人现有作品；第二个特征是作品并非司空见惯的表达，或者公有领域中的表达，作品具有一定程度的创作性。[5]由于著作权法的趣旨在于追求文化的多样性，与专利法追求技术先进性、商标法追求标识的识别力不同，因此创作性的程度不宜过严把握。[6]一般说来，只要不是文学、艺术和科学领域内司空见惯的表达或者公有领域中现成的表达，又系独立完成，就应当认为该表达具备独创性。三是能够以某种形式进行复制，包括数字化和数字化形式，便于传播。同时，我国《著作权法实施条例》4条第(八)项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”美术作品除了应当满足作品一般构成要件之外，还必须是以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。尽管如此，美术作品独创性的判断依旧应当遵循著作权法关于独创性判断的一般标准，不能过高过严把握。只要某个平面或者立体造型具备最低限度的创作性，不属于公有领域，且不司空见惯，即应当认定其具备独创性。

网络游戏中单个画面所包含的人物角色形象、装备图案、游戏NPC角色、游戏场景、游戏地图、游戏内界面设计、俯视图等，都是游戏开发者智力活动的成果，在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色、美术造型、动画效果等设计上所付出的劳动并非重复他人现有的表达，属于独立完成，也非司空见惯的表达，或者公有领域中的表达，符合著作权法关于作品独创性的要求，而且能够以各种形式进行复制，没有理由否认其属于著作权法意义上的作品。

其次，从司法实务看来，我国已经出现将游戏中单个画面认定为美术作品的判决。在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，[7]上海浦东新区法院认定，网络游戏中的地图俯视图、场景图在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色等方面具有独创性，角色技能图标、武器、装备、怪物及NPC的设计亦属于以线条、色彩等构成的具有独创性的美术作品。又如在2014年炉石传说案中，上海第一中级人民法院认定，原告请求保护的14个游戏界面属于美术作品。[8]

2.网络游戏中多个连续画面构成的动态视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品

我国《著作权法实施条例》4条第(十一)项规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”由该条文可看出，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是以连续动态画面表达思想或者感情的作品，除了应当具备作品一般构成要件之外，还应当具备以下三个特别要件：一是表现形式上，应当是由“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，也就是活动的画面组成；二是制作方式上，应当是“摄制在一定介质上”的作品；三是传播方式上，应当是“能够借助适当装置放映或以其他方式传播”的作品。[9]网络游戏中多个连续画面构成的动态视频属于思想或者情感的表达，由游戏开发者独立制作完成，并不属于公有领域中的表达，也不同于司空见惯的表达，符合一般作品构成要件。同时属于由多个连续有伴音的画面构成的动态视频，符合类电作品的特别构成要件。

首先，从创作过程看，网络游戏的创作过程相当于电影的制作过程。网络游戏创作主要包括三大阶段：一是游戏策划人员进行游戏整体设计，包括设计故事情节、制定游戏规则、设计游戏交互环节、计算游戏公式、以及整个游戏世界的一切细节等；二是游戏美术对游戏原画、场景、角色、特效等游戏素材进行设计；三是在确定需要实现的功能后将设计好的游戏交给程序员进行具体的代码编写，使游戏作品程序化。[10]其中，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。[11]

其次，从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字、音乐等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。以《梦幻西游2》为例，该游戏连续变动的动态画面由两种方式产生：一种方式是，玩家登入《梦幻西游2》游戏后，即使在没有任何玩家操作的情况下，游戏进展到一定阶段就会出现和展示连续的动态画面；另外一种方式是，玩家进入《梦幻西游2》游戏后，按照游戏内的指引进行操作，产生一系列有伴音的连续画面，形成动态连续的视频。不管哪种画面，都由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，与电影作品和类电作品的表现形式完全相同。

需要说明的是，从制作方式上看，虽然网络游戏作品的创作方法不是“摄制”，而是“制作”，但这并不能否认网络游戏连续动态视频的类电作品性质。《伯尔尼公约》第2条第(1)项将类电作品界定为以类似摄制电影的方法表现的作品(assimilated works expressed by a process analogous to cinematography)，强调的是其表现形式应当与电影作品一样，通过连续的动态画面表现，而非将其创作方法限制为“类似摄制电影的方法”。[12]我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对类电影作品的保护应与该公约的精神保持一致。据此，网络游戏中多个连续画面构成的动态视频是否构成类电影作品，取决于其表达形式是否与电影作品相似。显而易见的是，网络游戏中多个连续画面构成的动态视频由一系列有伴音的画面组成，与电影作品表达形式本质相同，应当作为类电影作品保护。

事实上，我国《著作权法修订草案》(送审稿)已经意识到现行著作权法将电影作品和类电作品的制作方法限定为“摄制在一定介质”所导致的缺陷，进而将电影作品和类电作品修改为“视听作品”。送审稿第5条第1款第(十二)项规定：“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”根据这个定义，在一般作品构成要件之外，视听作品只需要具备如下两个要件即可满足受著作权法保护的条件：一是由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成；二是能够借助技术设备被感知。现行著作权法要求电影和类电作品必须“摄制在一定介质上”的要件被删除了。删除该要件并且将电影作品和类电作品修改为“视听作品”，不但使得“视听作品”涵盖了以摄制方法制作的电影作品和类电作品，而且还涵盖了通过计算机编程制作等摄制方法以外的方法制作的连续画面构成、能够借助计算机等设备被感知的作品。按照送审稿对视听作品的界定，网络游戏中多个连续动态画面构成的视频，完全属于借助计算机编程方法创作的视听作品。

在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海浦东新区法院已经判决认定网络游戏连续画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品。判决认定，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，理应受到著作权法的保护，其在创作过程、表现形式等方面与电影作品相似，结合著作权法、《伯尼尔公约》有关规定，可将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护。[13]

综上所述，至少到目前为止，还没有足够理由认为，否定网络游戏画面的作品性，不管这种画面是构成美术作品还是类电作品(视听作品)。

(二)网络游戏画面的著作权归属一种观点认为，网络游戏开发者只是为网络游戏主播和其他游戏玩家提供了创作游戏画面的工具和素材，网络游戏画面完全是网络游戏主播借助这些工具和素材独立创作出来的作品，虽然网络游戏开发者享有计算机程序作品的著作权，但网络游戏画面的著作权应当由游戏主播或者其他游戏玩家享有，只要网络游戏主播或者其他游戏玩家不复制游戏开发者的计算机程序，就无需征得游戏开发者同意，也不侵害游戏开发者的著作权。[14]本文难以认同此种观点。

1.虽然不排除实践中会出现网络游戏开发者耗费巨大代价编制计算机程序为游戏主播提供创作游戏画面工具和素材的可能性，[15]但至少从目前网络游戏市场看，这种情况似乎还没有出现。作为经济理性人，网络游戏开发者之所以耗费巨资冒着巨大风险开发网络游戏，目的应该不是为游戏主播提供游戏工具和创作素材，而是为了设计出精彩的故事情节、游戏交互环节以及整个游戏世界的一切细节，并且通过游戏美工对游戏原画、场景、角色、特效等游戏素材进行富有吸引力的设计，以吸引游戏玩家和观众，赚取丰厚利润。为此，游戏开发者在设计游戏时，除了创作出赏心悦目的各种游戏形象、游戏道具等元素之外，还必须预设出各种引人入胜的游戏过程和游戏结果，以增加游戏难度和挑战性，并将这些元素和预设通过计算机语言固化下来。这说明，游戏主播或者其他游戏玩家操作出的游戏画面本身不可能不成为网络游戏开发者创作的重点，不可能不成为网络游戏本身最重要的内容。

2.虽然电影播放是单向性的，而网络游戏动态画面的呈现是双向互动性的，不同玩家操控网络游戏或同一玩家以不同玩法操控游戏，均会得到不同的“有伴音或无伴音的画面”，[16]但这并不能否定网络游戏画面是网络游戏开发者而不是游戏主播或者其他游戏玩家创作的事实。首先，与传统的类电影作品相比，网络游戏虽有一定的互动性，不同技巧的玩家玩同一款游戏可能会呈现出略有差别的观感，但其主线任务和整体发展是固定的，其主体部分是相同的，不同技巧的游戏主播或者玩家所呈现出的类电影作品的表现形式无实质性差别。[17]其次，网络游戏开发者已经预设了网络游戏内的文字剧情、人物活动、音乐音效、背景设计等元素，不同游戏主播只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，最后呈现出来的都会是完全相同的一系列画面。这说明，游戏开发者并没有为游戏主播创作留下空间，网络游戏主播按照游戏开发者设定的规则和指示操作，并不具备作品创作行为的任何特征。不同玩家之所以操作出不同的画面，差别仅仅在于技巧高低，而非在操作游戏过程中超出游戏开发者预设的范围，各自创作出了新的游戏画面。

3.无论如何，除开游戏主播具有创作性的解说、弹幕文字或者其他评论性元素，就其播放给公众的游戏画面本身而言，与电视台或者其他播放者现场播放给观众的体育赛事画面完全不同。体育赛事节目画面，是电视台或者现场播放者多方位架设不同镜头的录音录像设备，对体育赛事进行录音录像，然后进行选择、编辑、加工，特别是采用电影手法对现场人物及其动作、表情等进行特写、慢放、回放，从而制造出强烈审美效果的结果。而在游戏直播中，游戏主播只是极为简单地将游戏画面忠实地操作出来并呈现给观众，游戏主播并没有创作出任何游戏画面，仅仅是将游戏开发者预设的游戏画面操作出来并呈现给观众。操作游戏并将操作出来的画面呈现给观众的行为属于传播作品行为，传播者不可能因此而成为被传播作品的作者和著作权人。

4.如果认为是游戏主播或者其他游戏玩家创作出了游戏画面，将导致游戏技巧相同的成百上千个主播或者玩家对操作出的完全相同的游戏画面都拥有著作权的奇特现象，一个完全相同的游戏画面或者整体游戏画面上附着成百上千个著作权人，将给著作权的利用造成巨大不经济。有观点认为，这属于作品创作过程中的偶然重合现象，非常正常。本文认为，这非但不是作品创作过程中偶然重合的现象，而且恰恰反映出这样一个事实，即：游戏开发者并未给游戏主播或者其他玩家预留个性化创作的空间，游戏主播或者其他玩家仅仅是按照游戏开发者的预设，通过自己的技巧，将游戏画面呈现出来并传播给观众，游戏主播或者其他游戏玩家仅仅是网络游戏作品的传播者，而非创作者。

总之，网络游戏画面是游戏开发者在开发游戏时就预设好的，不同主播或者玩家在游戏过程中对道具、技能等元素的选择，体现的仅仅是游戏技巧的高低，游戏主播或者其他玩家操作出的网络游戏画面，只不过是如实再现游戏开发者预设的游戏画面，是网络游戏开发者而不是游戏主播或者其他玩家创作出了网络游戏画面，网络游戏画面的著作权应当归属网络游戏开发者，而不是游戏主播或者其他游戏玩家。

二、网络游戏直播是否落入游戏作品著作权人排他权的范围之内

网络游戏主播未经网络游戏著作权人许可，以游戏内容为载体，以直播平台为管道，对游戏画面进行直播并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为，是否落入游戏作品著作权人排他权的范围之内？如果落入，落入游戏作品著作权人哪种权利的排他范围内？

对此，本文的观点是，游戏主播未经游戏作品著作权人许可，以游戏内容为载体，以直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为，落入了游戏作品著作权人“播放权”的排他范围之内。由于我国现行著作权法尚未规定“播放权”，在解释论层面上，可将“播放权”解释为《著作权法》10条第1款第(十七)项规定的兜底性权利，即“应当由著作权人享有的其他权利”。理由如下：

1.尽管网络游戏主播对网络游戏直播画面中的解说、弹幕文字等新增加的元素可能享有著作权，但这与其面向公众直播网络游戏画面行为是否落入网络游戏作品著作权人对网络游戏画面享有的著作排他权范围无关。

游戏主播直播的如果是不包含游戏主播解说等其他任何元素的游戏画面，即通过其游戏行为呈现给观众的游戏画面，因游戏主播未给游戏画面添加任何元素，完全是“裸播”，其行为仅仅是将游戏开发者享有著作权的游戏作品画面播放给观众，因而完全落入游戏作品著作权人排他权控制范围内。但这种“裸播”行为实践中很少见。

实践中较为常见的是，游戏主播面向游戏观众播放的网络游戏直播画面，不但包含了游戏画面，而且常常包括了主播的解说、与观众互动的弹幕文字、表情以及其他方式的评论等元素。在此情况下，虽不排除游戏主播解说、与观众互动的弹幕文字、表情以及其他方式的评论等元素本身具有创作性的可能，但因主播播放游戏画面本身的行为未经游戏作品著作权人许可，其行为仍然落入游戏作品著作权人排他权范围内。与“裸播”不同的是，此种情况下的主播对其具有创作性的解说、弹幕文字等拥有排他权，他人未经其许可，也不存在法定限制事由，不得随意使用。但尽管如此，主播对其创作性解说、弹幕文字等拥有的著作排他权仍不能及于游戏画面本身。其他第三方游戏主播播放网络游戏画面，虽在游戏作品著作权人排他权控制范围内，但只要不复制现有主播的创作性解说、弹幕文字等元素，就与现有主播无关，既不需要征得其同意，也无需向其支付报酬。

著作权是一种排他权，即使某些个案中能够认定游戏主播对游戏直播画面中的解说、与观众互动时的弹幕文字等元素具有创作性，享有著作权，其未经游戏画面著作权人许可，通过信息网络实时在线播放他人享有著作权的游戏画面的行为，均落入游戏作品著作权人排他权控制的行为范围之内。

2.著作权是一种排他权，未经著作权人许可，也无著作权法规定的限制事由，利用他人作品的行为，不管是否具有营利目的，不管行为人的行为是否提高了被侵权作品的人气指数，均构成侵害著作权的行为。从《著作权法》48条第(一)项的规定看，只要是未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品等行为，除非著作权法另有规定，均属于侵害著作权的行为。网络游戏主播在线直播游戏画面的行为，《著作权法》10条第1款明确列举的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等各种分权利当中，没有一种能够控制，有观点可能会据此认为游戏主播在线直播游戏画面的行为，并不在网络游戏作品著作权人著作权的控制范围内，这种观点是值得商榷的。

游戏主播在线直播游戏画面的行为，不属于复制、发行、出租、展览、放映、摄制、改编、汇编、翻译行为应该不存在争议。可能存在争议的是，游戏主播的行为是否属于表演、广播或者交互式信息网络传播行为。一种可能被部分法官和学者接纳的观点认为，游戏主播“玩游戏”的行为，属于表演游戏作品的行为。[18]这种观点难以成立。著作权法意义上的表演，是指通过表情、动作、声音等动态再现作品的行为，包括现场表演和机械表演。[19]游戏主播在面向观众直播游戏画面时，虽然有时也对游戏画面和操作技巧进行了解说，并且通过弹幕文字方式与观众进行了互动，但其解说以及与观众互动的文字并不是直接再现游戏作品的行为，而是在再现游戏作品过程中对游戏作品作出的某些评论，将游戏主播面向观众直播游戏过程画面的行为视为表演游戏作品行为，显然不妥。

按照《著作权法》10条第1款第(十一)项的规定，广播是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像类似工具向公众传播广播的作品的行为。据此，我国著作权法将广播行为限定为三种：分别是无线广播、有线转播、公开传播广播。游戏主播在线播放游戏画面的行为，是通过有线方式直接进行的公开传播，明显不属于无线广播、有线转播和公开传播广播的行为。

按照《著作权法》10条第1款第(六)项规定，信息网络传播，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。由此可见，按照我国著作权法规定，只有通过信息网络进行交互式传播的行为，才属于信息网络传播行为，非交互式的定点在线播放行为不属于《著作权法》10条第1款第(六)项规定的信息网络传播行为。[20]游戏主播在线直播游戏画面的行为，虽然是通过信息网络向公众直播游戏画面的行为，但传播的方式是在线直播，观众只能在游戏主播选定的时间播放时，才能上线观看，不能在个人选定的时间和地点获取直播视频，因此不属于《著作权法》10条第1款第(六)项规定的信息网络传播权控制范围内的行为。

虽然游戏主播在线直播游戏过程画面的行为，没有落入《著作权法》10条第1款第(五)至第(十六)项规定的分权利排他行为范围之内，但并不能由此得出游戏主播的行为未落入游戏作品著作权人其他著作排他权范围之内的结论。

考虑到科技经济发展带来的作品新利用方式造成作品创作者创作激励不足的现象，以及立法者理性认识能力的不足，《著作权法》10条第1款第(十七)项规定，除了第(五)至第(十六)项规定的各项分权利之外，“其他权利”也应当由著作权人享有。尽管著作权法的这一规定不符合“知识产权法定原则”，可能给作品利用者造成不可预测的侵害，改变产业格局，[21]但在这一兜底性权利条款被立法者废止之前，依旧是有效的法律条款。同时考虑到现行《著作权法》10条第1款在广播权、信息网络传播权等分权利规定方面存在的缺陷，利用这一“兜底性权利”暂时规制严重损害著作权人利益的新类型传播作品行为，不失为一个有效解决问题的方法。唯司法者在适用该条款时，必须谨慎谦卑行事，应当在对作品创作者、传播者、公众的利益进行综合考量后，再决定是否将某种新出现的利用作品行为纳入到“应当由著作权人享有的其他权利”当中。

游戏开发成本和风险非常巨大，加上游戏在线直播已经或者正在成为很多游戏开发公司的实际市场或者潜在市场，游戏主播在线直播游戏画面的作法，虽然促进了游戏传播，便利了公众欣赏，但极有可能冲击乃至减少游戏开发者的游戏直播市场利益，挫伤游戏开发者开发游戏的激励，至少到目前为止，还找不出足够的理由或办法让在线播放游戏画面行为受游戏作品著作权人的控制。

从我国著作权法立法动态看，《著作权法》(修改草案送审稿)已经完整吸取《世界知识产权组织版权条约》(WCT)8条“向公众传播权”控制以各种技术手段向公众传播作品行为的规定。送审稿第13条删除了现行著作权法关于广播权和放映权的规定，代之以“播放权”的规定，并将“播放权”界定为“即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，这样一来，不管是定点在线播放他人作品行为还是实时网络播放他人作品的行为，由于都以公众同时接收同一内容为目的，因而都将落入“播放权”的控制范围之内，从而解决了网络定点播放和网络实时播放等非交互式传播作品的行为定性问题。这一立法动态充分说明，我国著作权法立法者认为，网络直播和网络定时播放等随着互联网技术进步而新出现的作品传播方式，已经危害到了著作权人的利益，影响到了对作品创作者的激励，因而表现出强烈规制此类行为、保护作品创作者利益的倾向。在我国著作权法送审稿尚未经立法机关审议通过，因而“播放权”尚未正式成为著作权人一项法定权利的情况下，可暂时将通过信息网络定点播放和实时播放他人作品的行为，交由《著作权法》10条第1款第(十七)项规定的兜底性权利控制。

此外，司法实务中，已经出现了利用“著作权人应当享有的其他权利”这一兜底性规定保护著作权人权利的案例。比如，在安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷案中，被告未经原告许可，通过信息网络向公众提供原告享有信息网络传播权的涉案影片《霍元甲》的定时播放，法院认定被告侵害了原告《著作权法》10条第1款第(十七)项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。[22]

需要说明的是，为什么可以将游戏主播直播游戏画面的行为归结为“播放行为”？播放行为的本质特征是让公众在同一时间接收同一内容，不管接收的方法是直接接收还是间接接收，是通过无线方式还是有线方式。[23]游戏主播通过信息网络在直播平台开设的直播间直播游戏画面的行为由三部分组成：一是“玩游戏”的行为；二是通过信息网络向公众传播游戏画面；三是进行解说，包括与观众进行文字或者表情互动；这三种行为综合起来看，都是以让观众同时收看游戏画面为目的，完全符合播放行为的本质特征。其中可能让人费解的是，游戏主播“玩游戏”的行为怎么会是播放行为？其实这也不难理解。游戏作品作为类电作品与一般电影作品和类电作品相比存在两个不同：一是游戏主线虽然较为固定，但呈现给观众的游戏具体细节和画面包含了很多种可能性，可能随着不同主体的播放行为发生改变，不像一般电影作品和类电作品那样，剧情和画面预先设定，呈现给观众的剧情和画面不会由于播放行为而发生改变；二是丰富的游戏作品内容通过计算机程序固定，虽然也可以借助机器设备自动播放方式呈现给观众，但一般的情形是，除了借助机器设备之外，还必须依赖游戏主播“玩游戏”的行为才能呈现给观众。游戏主播在直播间里“玩游戏”并配以解说向观众直播游戏画面的行为，属于一种与通过计算机程序创作的游戏作品特点相适应的特别播放方式。

综上所述，本文认为，网络游戏主播未经游戏作品著作权人许可，以公众同时接收同一内容为目的，通过网络直播平台在线直播网络游戏画面的行为，属于“通过有线方式公开播放作品”的行为，落入了游戏作品著作权人按照我国现行《著作权法》10条第1款第(十七)项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”排他行为范围之内。

既然游戏主播在线播放游戏画面的行为落入游戏作品著作权人享有的“其他权利”排他范围内，主动召集、签约游戏主播并且与游戏主播通过合同进行利润分成的直播平台服务提供者提供直播平台服务的行为，也落入了游戏作品著作权人著作排他权控制范围内，理应受到著作权法的规制。

三、网络游戏直播行为是否构成著作权法规定的限制情形

网络游戏直播行为是否构成我国《著作权法》22条规定的著作权限制情形，是网络游戏直播所涉著作权问题中争议最大的问题。

主张网络游戏直播行为构成我国《著作权法》规定限制情形的观点，非常有代表性的有三种：第一种观点认为，游戏主播直播给公众的是游戏主播玩游戏的过程画面，而不是游戏画面本身，观众欣赏的也是游戏主播玩游戏的技巧、解说甚至颜值，而不是游戏画面本身，游戏观众人数的多少完全取决于游戏主播的人气，所以游戏直播构成合理使用行为；[24]第二种观点认为，游戏直播不同于游戏本身，具有一定程度的转换性，因此游戏直播构成合理使用；[25]第三种观点认为，从功利主义政策角度考量，著作权保护只需保证著作权人拥有足够的利益动力去制作游戏即可，著作权人拥有游戏本身的市场已是有效的利益激励，游戏本身衍生出来的游戏直播市场利益，不应当归属于游戏著作权人，这样更加有利于促进游戏直播市场的发展。[26]本文并不赞成这三种观点。

关于第一种观点。第一，认为游戏直播给观众的仅仅是包含游戏主播解说、与观众互动的弹幕文字等元素的游戏过程画面，而不包括游戏画面本身，是值得商榷的。游戏过程画面虽然包含了游戏主播解说、游戏主播与观众互动的弹幕文字等元素，但主体部分还是游戏画面本身。没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。

第二，游戏主播直播出来的游戏画面，与体育赛事直播画面不同。体育赛事直播画面展现给收看观众的，是采用各种电影手法编辑加工过的体育赛事节目，尽管体育赛事节目以体育赛事为基础，但已经与体育赛事本身存在很大区别，被赋予了很多个性化元素。更重要的是，虽然体育赛事节目的制作和播放需要经过体育赛事组织者的同意，并向其支付报酬，但作为体育赛事节目基础的体育赛事本身并非作品，体育赛事举办者针对体育赛事直播者收取的费用并非著作权使用费。与体育赛事直播节目不同的是，游戏直播画面以游戏开发者享有著作权的游戏作品为基础，呈现给观众的画面本身不同于体育赛事节目画面，仅仅是对游戏作品画面的忠实再现。在线直播以非作品的体育比赛为基础制作的具有独创性的体育赛事节目画面尚且需要经过体育赛事组织者许可，并支付报酬，在线实时播放以游戏作品为基础且没有独创性的游戏过程画面反而不需要经过游戏作品著作权人许可，而且不必支付报酬，逻辑上显然无法成立。

第三，很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素。

第四，游戏观众人数多少、游戏主播人气指数高低虽可作为评判侵权损害赔偿数额的依据，但并非判断游戏主播直播行为是否构成侵害游戏作品著作权的考量因素。即使没有任何人气没有任何观众的游戏主播实质上在线播放游戏画面，其行为也落入游戏作品著作排他权控制范围内，不构成合理使用。

关于第二种观点。确实，如上所述，游戏直播画面不同于游戏本身，正如体育赛事节目画面不同于体育赛事本身一样，游戏直播除了呈现给游戏观众游戏画面之外，还加入了游戏主播的解说、与游戏观众互动时的弹幕文字、头像、表情等元素，但这些元素与游戏画面并未有机结合为一体，完全是独立存在的，并未使游戏画面内容“产生足够程度新的意义”，游戏画面本身在整个游戏直播画面中依旧占据核心地位，也未使游戏画面内容“产生完全不同的功能或者目的”[27]，游戏直播时游戏观众欣赏到的，除了游戏主播较高的技巧、风趣幽默的解说、赏心悦目的颜值等元素之外，也不可能不包括精彩的游戏画面内容，因此难以构成“转换性使用”。[28]

即使游戏直播构成美国判例法上所说的“转换性使用”，在我国著作权法上也没有制定法或者司法解释上的依据。我国《著作权法》22条采取限定列举方法规定的12种著作权应当受到限制的情形中，至少从文义解释角度看，没有一种属于“转换性使用”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定的内容，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，??不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”秉承的也是《伯尔尼公约》第9条、《TRIPS协定》第13条、WCT第10条规定的精神和思路。按照这几个国际公约的规定，对著作权的限制必须符合三个要件：一是限定于特殊情况；二是不与作品的正常使用相冲突；三是不得不合理损害著作权人合法利益。可见，我国司法解释也未采纳美国判例法上的“转换性使用理论”来判断什么是著作权应该受到限制的情形。以一种我国著作权法上并不存在的美国判例法上的理论为依据，支撑网络游戏直播行为构成合理使用行为的观点，缺乏足够说服力。

关于第三种观点。首先，著作权法已经通过著作权主体、著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权保护以及著作权法立法目的等具体条文对作品创作和传播过程中的各种利益关系进行了各种具体的政策考量，在碰到具体著作权纠纷案件时，首先要做的是，适用恰切的著作权法具体条文进行权利义务关系考量，而不是进行一般性的政策考量。首先进行一般性政策考量，将使具体法律条文中的政策考量被淹没，非法治主义做法，不值得提倡。其次，游戏本身衍生而出的游戏直播市场利益是否应当属于游戏作品著作权人，关键是看著作权法是否赋予了游戏作品著作权人控制在线实时播放其游戏过程的排他权。如果赋予了，说明著作权法立法者认识到，著作权法赋予游戏作品著作权人的权利还不足以确保其在游戏市场本身中的利益进而激励其去创作新的游戏作品，因而也有必须保障游戏作品著作权人在游戏直播市场中的利益。如上所述，不管游戏主播对游戏直播画面中独立存在的解说、与观众互动的弹幕文字等元素是否享有著作权，其通过信息网络向公众传播利用了他人享有著作权的游戏画面的行为，都落入游戏作品著作权人排他权控制的行为范围当中，没有理由不经过游戏作品著作权人许可，并向其支付报酬。再次，游戏直播市场事实上已经成为腾讯、网易等游戏开发者实际投资进行竞争的市场，再以游戏直播市场与游戏开发者无关或者不属于游戏开发者的潜在市场，进而认为游戏直播不会损害游戏开发者的利益，构成合理使用，这已经没有实际意义。[29]

本文认为，游戏直播是否属于无需游戏著作权人许可而且无需向其支付报酬的著作权限制范围内的行为，应当依据我国《著作权法》22条第1款规定的12种不侵害著作权的限制情形进行判断。从我国《著作权法》22条第1款的规定看，唯一能够与游戏直播挂钩的是第(一)项为个人目的使用和第(二)项适当引用。

首先，网络游戏直播行为不属于为个人目的行为。其一，网络游戏主播在直播游戏画面的过程中，通过各种方式引来其他众多玩家和游戏爱好者围观，形成庞大的围观群。在面向公众开放的网站、客户端平台或者手机APP，任何人都可以不经过任何筛选地进入直播间观看，完全属于向公众播放游戏画面的行为，超出了为个人学习、研究或者欣赏范围的限制。其二，游戏主播和游戏平台合作向公众传播游戏画面的目的，并非主要以给玩家之间学习交流游戏技巧、闯关攻略提供平台为目的，而以插播相关广告、提供直播平台增值服务赚取高额利润为目的。比如，在网易与广州华多公司的游戏作品著作权纠纷案中，据广州华多公司披露的年报表面，在开播不到三年的时间里，其游戏直播就获得了近1亿元的收入。

其次，网络游戏直播行为不属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的行为，即适当引用行为。一般说来，适当引用必须具备如下几个要件：一是存在自己独立的作品；二是目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；三是引用的必须是他人已经发表的作品；四是引用必须适当。引用适当，要求所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分，引用人作品与被引用人作品具有主从关系和显著的区别性，并且不得不合理损害被引用作品著作权人的合法利益。[30]游戏主播在直播游戏画面过程中，虽然也对游戏作品的游戏规则、文字剧情、游戏中的人物活动、游戏玩法等做一些解说和评论，但其行为仍然难以构成对游戏作品的“适当引用”。

其一，构成适当引用的前提是，引用人有自己符合著作权法保护要件的作品，不存在自己独立作品“引用”他人作品的行为，只能是复制或者公开传播他人作品的行为。如前所述，游戏主播直播给公众的游戏过程画面，虽然添加了一些解说、与观众互动的弹幕文字等元素，但游戏直播画面主要传播给游戏观众的，核心还是游戏开发者预设的游戏内容，游戏主播无论如何按照既定的游戏规则操作，都不可能通过修改计算机程序去演绎或者创作新的游戏画面。既然如此，游戏直播行为只能属于向公众传播游戏画面的行为。

其二，即使认定游戏直播画面构成演绎作品，游戏主播的引用也不适当。1.游戏主播引用的量严重超过适当引用的界限。游戏主播从直播开始到结束除了将游戏开发者预设的游戏画面传播给给观众之外，并未创作出任何新的游戏画面，在游戏画面传播给观众的过程中，尽管有些主播加入了解说，甚至以颜值、独特的口音和幽默的表述等表现出的个人魅力以吸引观众眼球，但都只是起到锦上添花的作用，核心部分依旧是展示游戏本身的画面、剧情、音效、人物形象以及各种关卡设置和操作技能。假如完全没有或者只有极少数游戏画面、剧情、音效、人物关系以及关卡设置和操作技能等元素，呈现给观众的，主要是主播的解说、颜值等，很可能不会存在游戏直播这一行业。由此可见，游戏主播的展示和播放行为，不可能构成“适当引用”。2.游戏主播通过直播平台进行游戏直播的行为，会严重损害著作权人的利益。由于蕴含巨大市场利益，[31]加上准入门槛不高，一些大型游戏开发者已经进入游戏直播市场，比如网易CC直播、腾讯直播等。在此情况下，认为游戏直播不能构成游戏开发者的现实或者潜在市场的观点与实际情况不符，无法成立。目前，未经游戏作品著作权人授权的游戏直播平台和游戏主播相互合作开展游戏直播，通过贩卖虚拟设备、表情包、赞赏等各种方式获取了巨额利润，严重阻碍了大型游戏开发者进入游戏直播市场的机会，挤压了已经进入游戏直播市场的大型游戏开发者的市场份额。

总之，网络游戏直播不符合我国《著作权法》22条规定的任何一种著作权限制情形。

结论

总结前面几个部分的论述，可以得出如下结论：网络游戏作品由计算机程序作品和游戏画面作品构成，前者是实现和承载后者的工具。单个游戏画面构成美术作品，多个连续动态游戏画面构成类电作品(视听作品)，著作权归游戏作品创作者。未经游戏作品著作权人同意，通过信息网络进行游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由游戏作品著作权人“享有的其他权利”排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形。一句话，未经游戏作品著作权人同意，通过信息网络向公众播放其游戏画面作品的行为，构成侵害游戏作品著作权的行为，通过合同与游戏主播签约并且进行利润分成的网络直播平台服务提供者，与游戏主播具有共同侵权故意，二者构成共同侵权行为。以此结论为前提，现阶段讨论游戏主播和游戏平台在游戏直播市场上应当分享多大利益似乎还为时过早。